Contratación Administrativa e Igualdad de los Oferentes en Chile
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En la actualidad, el Estado compra, construye y se asocia con privados con una intensidad que no le conocíamos. Cada vez son mayores los volúmenes de compra que demandan los Órganos de la Administración del Estado y más variadas las obras que el Estado necesita construir y/o administrar con la ayuda de los particulares. Para alcanzar un desarrollo óptimo de esta nueva forma de gobernar –en ayuda con el sector privado– y que las asociaciones públicas-privadas sean beneficiosas tanto para la Administración Pública como para los particulares, es necesario que las reglas que regulan el procedimiento de formación de voluntad y ejecución del contrato administrativo sean claras y conocidas por las partes.
En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina juegan un rol importante. Ante la limitada capacidad de las Leyes y los Reglamentos para prever todas las situaciones que pueden darse, el rol de la jurisprudencia y la doctrina es colmar ese vacío con decisiones que sean adecuadas a los principios jurídicos que regulan la materia. Así, en lo que respecta a la contratación administrativa, se espera que el contenido de los principios introducidos por la LBCASYPS –tales como, igualdad de los oferentes, estricta sujeción a las bases y libre concurrencia de los oferentes– sea finalmente definido por un desarrollo jurisprudencial y académico robusto, coherente y fundamentado. Pretender que sea la propia LBCASYPS o su Reglamento los encargados de definir el contenido de dichos principios, es un despropósito.
Debido a lo anterior, llama la atención que, a más de 10 años de la dictación de la Ley N° 19.886 (LBCASYPS), aún no exista certeza sobre el contenido de algunos de sus principios basales, como lo es, por ejemplo, el principio de igualdad de los oferentes. En concreto, es común ver en la jurisprudencia tanto administrativa como judicial que este principio es utilizado por los particulares como un broche de oro en sus respectivas demandas o denuncias, en las que en base a muy pocos fundamentos y apelando a un sentimiento común de justicia, se alega que cualquier tipo de infracción al CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE ordenamiento jurídico constituye una trasgresión al principio de igualdad.
Y por el otro lado, advertimos que la CGR o el Tribunal encargado de resolver el conflicto, en no pocas ocasiones, hace suyo dichos argumentos y a través de una escasa fundamentación y desarrollo del principio, declara si éste ha sido transgredido o no. Por su parte, la doctrina nacional tampoco ha realizado esfuerzos por sistematizar el principio de igualdad de los oferentes y ello se ve reflejado en las escasas o casi inexistentes obras que lo tratan con profundidad. En este ámbito, el principal objeto de este estudio es sistematizar el contenido del principio de igualdad de los oferentes y definir sus características y efectos, determinando, por ejemplo, quién es el obligado, en qué tipo de cláusulas normativas y reglamentarias se encuentra regulado, a qué tipo de igualdad estamos hablando cuando nos referimos a la igualdad entre los oferentes y si se trata de una igualdad establecida como principio y/o valor general o como un derecho individual de los particulares. Aclarado lo anterior, estaremos en condiciones de establecer líneas o parámetros bajo los cuales podrá señalarse que el principio de igualdad ha sido infringido y, por el contrario, definir cuándo este principio no ha sido violado.
Con este estudio, además, pretendemos analizar los parámetros o guías dictados por la jurisprudencia (administrativa y judicial) y la doctrina, para efectos de determinar si las decisiones o soluciones dictadas por aquellas se adecuan o no al contenido del principio de igualdad de los oferentes. Para alcanzar las conclusiones recién referidas, en primer término, estimamos necesario estudiar el contexto en el cual surgen y se desarrollan los contratos administrativos. Por esta razón, en el Primer Capítulo nos referiremos a la actividad contractual de la Administración –por oposición a su actividad unilateral de dictar actos administrativos– y cómo es que, en definitiva, la asociación entre el mundo público y privado –principalmente a través de los contratos– ha mutado la forma de gobernar y el concepto de administrado.
Esta primera parte del Primer Capítulo finaliza con un análisis de los beneficios y costos de las asociaciones públicas y privadas. Estudiada la actividad contractual de la Administración, en la segunda parte de este Capítulo nos referiremos al contrato administrativo, específicamente, a su concepto, características y clasificación, destacando las particularidades de este tipo de acuerdo de voluntades que lo diferencian de los contratos celebrados bajo el régimen civil. Analizados los distintos tipos de contratos administrativos que se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico nacional, en el Segundo Capítulo estudiaremos específicamente los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS. Así, en la primera parte de este Capítulo el objeto de estudio será la propia Ley y su Reglamento, centrándonos en Introducción definir las novedades que introdujo la dictación de la LBCASYPS. Luego, la segunda parte del Capítulo trata los aspectos conceptuales del contrato de suministro y prestación de servicios y la tercera parte se refiere a cada uno de los procedimientos de contratación administrativa regulados por la LBCASYPS y su Reglamento –esto son, la licitación pública, la licitación privada, el trato directo, la compra ágil, el convenio marco y el proceso de gran compra vía convenio marco–, destacando los principales problemas y desafíos que se han presentado en cada una de estas etapas.
El Segundo Capítulo finaliza con un breve análisis de los principios introducidos por la LBCASYPS –el principio de estricta sujeción a las bases y el principio de libre concurrencia– para dar pie al análisis del principio objeto del presente estudio. Así, una vez definido el marco teórico del presente estudio –esto es, la actividad contractual y los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS y su Reglamento– el Tercer Capítulo se refiere de manera específica al principio de igualdad de los oferentes. Para efectos de definir el objeto del estudio, estimamos pertinente, en primer lugar, referirnos a los aspectos conceptuales de este principio. Así, en esta primera parte del
Capítulo se analizan –con el fin de una comparación posterior– las distintas concepciones del principio de igualdad en materia constitucional, para luego analizar los diferentes entendimientos del principio de igualdad de los oferentes. La segunda parte de este Capítulo constituye un estudio de las manifestaciones y excepciones al principio comento, utilizando como parámetro las regulaciones, la jurisprudencia y la doctrina que existen sobre la materia. Para efectos de un correcto entendimiento, este análisis se encuentra expuesto por orden cronológico, según las principales etapas de los procedimientos administrativos de contratación y busca poner en evidencia cómo es que, en la práctica, se ha aplicado el principio de igualdad de los oferentes. Asimismo, este estudio busca levantar algunas inconsistencias en la jurisprudencia judicial y administrativa
Autora: Carola Paz Cotroneo Ormeño
Editorial IUS CIVILE
Índice
Tabla de abreviaturas………………………………………… 9
Introducción………………………………………………. 11
Capítulo I
LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……….. 15
Primera Parte
FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD
CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN……….. 15
I. Relevancia de la contratación administrativa……………………. 15
II. El origen de la actividad contractual de la Administración………….. 17
III. La actividad contractual de la Administración como una nueva forma de administrar. . . . . . . 20
IV. Beneficios de la asociación público-privada…………………….. 24
1. Generaría mayor competencia, aumentando los incentivos para prestar el servicio de manera eficiente…………………………… 25
2. Dotaría de mayor transparencia, publicidad y “accountability” a los procesos de compra y negociación…………………………… 27
3. Mejoraría la calidad de los servicios gracias al conocimiento e infraestructura del sector privado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
4. Aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales……………………………….. 29
V. Críticas a la asociación público-privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1. La asociación pública-privada no generaría mayor competencia ni sería más eficiente……………………………………….. 31
ÍNDICE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 258
2. Los privados no se encontrarían sujetos a los valores de transparencia, publicidad y “accountability” con la misma intensidad que el sector público . … . . . . . . . . . . . . . . 33
3. Los conflictos de intereses entre las metas públicas y privadas impedirían mejorar la calidad de los bienes y servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
4. No sería efectivo que aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales………………… 36
Segunda Parte
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. . . . . . . . . . . . . . . 38
I. Concepto de contrato administrativo…………………………. 38
II. Características del contrato administrativo…………………….. 39
1. El contrato administrativo se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público en unión con herramientas del Derecho Privado…… 40
2. Tiene por objeto satisfacer una necesidad pública…………….. 42
3. Los efectos del contrato administrativo se definen en razón del interés público involucrado y pueden incluso alcanzar a terceros……….. 43
4. Es un contrato “intuito personae” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
5. Dispone de cláusulas exorbitantes en favor de la Administración….. 45
5.1. El poder de interpretación unilateral del contrato………… 47
5.2. El poder de dirección, fiscalización, inspección y control……. 48
5.3. El poder sancionatorio o correctivo de la Administración…… 49
5.4. El poder de modificación unilateral del contrato (“ius variandi”). . 50
5.5. El poder de terminación unilateral del contrato. . . . . . . . . . . . . . 52
III. Clases de contratos que celebra la administración: con transferencia de funciones públicas y sin transferencia de funciones públicas………… 54
1. Contratos en que existe transferencia de funciones públicas al sector privado… … 55
2. Contratos en que no existe transferencia de funciones públicas al sector privado. . . . … … 58
IV. Tipos de contratos administrativos regulados por el ordenamiento jurídico chileno……. 60
1. Contrato de obra pública regulado en la LOCMOP y el RCOP……. 61
2. Contrato de concesión………………………………… 62
2.1. Contrato de concesión de obra pública regulado por la LCOP y el RLCOP… 63
2.2. Contrato de concesión de servicio público………………. 65
2.3. Contrato de concesión municipal bajo la LOCM………….. 66
Índice 259
Capítulo II
EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN
DE SERVICIOS BAJO LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO… 69
Primera Parte
LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO…………… 69
I. Los orígenes de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
II. Objetivos de la LBCASYPS y su Reglamento……………………. 70
1. Lograr un uso eficiente de los recursos públicos……………… 70
2. Utilizar las compras públicas como una herramienta para ejecutar
Políticas públicas sustentables e inclusivas…………………… 73
III. Aplicación de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
1. Ámbito de aplicación material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
2. Ámbito de aplicación subjetivo…………………………… 76
IV. Características de la LBCASYPS…………………………….. 78
1. Es una Ley de bases…………………………………… 78
2. Es una norma de aplicación directa……………………….. 79
3. Constituye un cuerpo de principios y reglas jurídicas aplicables supletoriamente a otros tipos de contratos administrativos………….. 79
V. La nueva institucionalidad que introdujo la LBCASYPS……………. 80
1. TCP………………………………………………. 80
2. DCYCP……………………………………………. 87
3. Sistema de Información……………………………….. 88
3.1. Obligación de inscripción en el Registro Electrónico de contratistas o proveedores . . . . 89
3.2. Obligación de contratar electrónicamente………………. 89
3.3. Obligación de suministrar información básica……………. 90
Segunda Parte
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO
DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS. . . . . . . . . 91
I. Concepto……………………………………………… 91
II. Características…………………………………………. 92
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 260
Tercera Parte
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
REGULADOS POR LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO……. 92
I. La licitación pública……………………………………… 94
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
3. Características………………………………………. 98
3.1. Es un procedimiento concursal abierto………………… 98
3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 98
4. Principales etapas……………………………………. 99
4.1. Preparación o elaboración de las bases de licitación……….. 99
4.2. El llamado o aviso a participar en la licitación pública……… 105
4.3. Período de consultas y aclaraciones……………………. 106
4.4. Presentación y recepción de ofertas…………………… 107
4.5. Apertura de ofertas……………………………….. 109
4.6. Evaluación de las ofertas……………………………. 110
4.7. Adjudicación del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
4.8. Perfeccionamiento del contrato……………………… 116
II. Licitación privada……………………………………….. 117
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
3. Características………………………………………. 119
3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 119
3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
3.3. Subsidiariamente le son aplicables las normas de la licitación pública…. 120
4. Principales etapas……………………………………. 120
4.1. Dictación y publicación de la resolución fundada que dispone la licitación privada…… 120
4.2. Preparación y elaboración de las bases de licitación privada….. 121
4.3. Invitación a participar……………………………… 121
4.4. Recepción y evaluación de ofertas…………………….. 122
4.5. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato………….. 123
III. Trato o contratación directa……………………………….. 123
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
Índice 261
3. Características………………………………………. 125
3.1. No es un procedimiento concursal, sino una negociación directa. 125
3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación pública y privada. 127
4. Principales etapas……………………………………. 127
4.1. Cotizaciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4.2. Dictación y publicación de la resolución fundada por medio de la cual se procede al trato directo e identificación del contratante. 128
4.3. Celebración del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
IV. Compra Ágil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
3. Características………………………………………. 131
3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 131
3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 132
3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación privada………………………………………… 132
4. Principales etapas……………………………………. 132
4.1. Requerimiento de 3 cotizaciones……………………… 132
4.2. Emisión y posterior aceptación de la orden de compra……… 133
V. Convenio marco…………… 133
1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3. Características………………………………………. 135
3.1. En ciertos aspectos es un mecanismo de carácter Concursal y, en otros, es una negociación……..135
3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 136
4. Principales etapas……………………………………. 137
4.1. Suscripción del convenio marco por la DCYCP. . . . . . . . . . . . . . . 137
4.2. Suscripción del convenio marco por la entidad licitante…….. 139
VI. Gran compra vía convenio marco……………………………. 139
1. Concepto………………………………………. 139
2. Procedencia…………………………………….. 140
3. Características…………………………………… 140
3.1. En ciertos aspectos es un procedimiento concursal abierto y en otros es cerrado …………… 141
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 262
3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 141
3.3. Supletoriamente, se le aplican todas las disposiciones del RLBCASYPS…………………………………….. 141
4. Principales etapas……………………………………. 141
4.1. Comunicación de la intención de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4.2. Presentación y evaluación de ofertas…………………… 142
4.3. Adjudicación, dictación del acto administrativo y suscripción del acuerdo complementario…………………………… 143
Cuarta Parte
LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
DE LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO………….. 144
I. Principio de estricta sujeción a las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
II. Principio de libre concurrencia……………………………… 147
Capítulo III
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES. . . . . 151
Primera Parte
ASPECTOS CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
DE LOS OFERENTES………………… 151
I. El principio de igualdad en la CPR…………………………… 151
1. Igualdad general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. La igualdad como protección de bienes públicos importantes. . . . . . . 156
3. Igualdad como no discriminación por factores pertenecientes a grupos…. 156
4. Igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades……… 158
II. El principio de igualdad en las contrataciones administrativas………. 159
III. Elementos sustantivos (dimensión formal) del principio de igualdad de los oferentes regulado en el artículo 9 de la LOCBGAE……….. 161
IV. La tautología del contenido del principio de igualdad de los oferentes en La jurisprudencia del TCP y la CGR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
V. Distintas concepciones del principio de igualdad de los oferentes. . . . . . . 167
1. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una igualdad de trato….. 167
263
2. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una prohibición de privilegios… 168
3. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de imparcialidad… 169
4. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de igualdad de oportunidades. . . . . 170
5. El principio de igualdad de los oferentes como igual sujeción a las base. .. . .. . . . 171
VI. Infracciones al principio de igualdad de los oferentes…………….. 172
1. Otorgar un privilegio a un oferente en desmedro del resto de los proponentes…………………………………………… 173
2. Establecer un trato desigual entre los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
3. Causar un perjuicio al resto de los participantes………………. 177
4. Dejar a un oferente en desventaja respecto con el resto………… 177
5. Comparar ofertas que no resultan del todo comparables……….. 178
Segunda Parte
MANIFESTACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………….. 179
I. Fase preparatoria a la licitación…………………………….. 179
1. El estudio de mercado previo debe efectuarse considerando a todos los Oferentes…………………………………………… 180
2. El diseño de las bases debe efectuarse con confidencialidad……… 180
3. La entidad licitante debe utilizar el procedimiento de contratación Administrativa que la LBCASYPS y el RLBCASYPS determinan para cada Caso en particular…………………………………….. 181
II. Elaboración, diseño y publicación de las bases de la licitación……….. 182
1. Las bases deben estar formuladas con un lenguaje preciso y directo…………. 183
2. El orden de prelación que existe entre los documentos que rigen la Licitación no puede ser modificado……………………….. 184
3. El contenido de las bases no puede ser objeto de negociaciones entre La Administración y el oferente…………………………… 185
4. Las condiciones y reglas fijadas en las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes……………………. 186
5. Las características o estándares de los bienes o servicios solicitados deben Ser descritos de manera objetiva………………………….. 188
5.1. Las bases no pueden solicitar marcas específicas………….. 189
5.2. No se pueden describir los bienes o servicios requeridos de manera tal que sólo un proveedor pueda cumplir con dichas exigencias. 191
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 264
6. El contenido de las bases no puede ser modificado, sino muy limitadamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
5.1. El contenido de las bases puede ser modificado antes del cierre De la recepción de las ofertas siempre que se otorgue un plazo Prudencial a los proveedores para adecuar sus propuestas…… 193
5.2. Luego del cierre de la recepción de las ofertas, el contenido de Las bases no puede ser modificado, a menos que se resguarden los Eventuales derechos de los oferentes…………………… 194
5.3. El contenido de las bases no puede ser modificado durante el
Periodo de preguntas y aclaraciones…………………… 196
5.4. En caso de que una licitación pública o privada sea declarada Desierta, el contenido de las bases de la nueva licitación o trato Directo no puede ser modificado……………………… 197
III. Llamado a los oferentes…………………………………… 198
1. El llamado debe ser público y gratuito……………………… 199
2. El llamado debe ser abierto…………………………….. 200
IV. Presentación de ofertas…………………………………… 202
1. Las ofertas deben someterse a los requisitos exigidos en las bases…. 203
1.1. Excepción: pueden aceptarse las ofertas que no cumplen con los Requisitos formales, no esenciales, exigidos en las bases. . . . . . . . 204
2. Las ofertas deben contener todos los documentos y antecedentes exigidos En las bases, por lo que no pueden admitirse ofertas incompletas…. 207
2.1. No procede la aceptación de ofertas incompletas, aun cuando las Omisiones hayan sido justificadas por el oferente afectado…… 208
2.2. No procede aceptar ofertas incompletas, aun cuando la entidad Licitante cuente con los documentos omitidos por haber sido presentados en licitaciones anteriores……………………. 209
2.3. No procede que la entidad licitante acepte documentos equivalentes a los solicitados en los respectivos pliegos ……………….. 209
2.4. No procede la aceptación de ofertas incompletas amparándose en Que los archivos digitales contenían errores técnicos……….. 210
2.5. Excepción: pueden aceptarse ofertas incompletas siempre y cuando La omisión recaiga en aspectos formales, no esenciales exigidos en Las bases. . . . . . . 211
3. Las ofertas no pueden ofrecer bienes o servicios adicionales a los solicitados, aun cuando aquel ofrecimiento no implique un mayor gasto Para la Administración…………… 211
4. Las ofertas deben ser presentadas dentro del plazo establecido en las Bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
5. No pueden admitirse modificaciones a las ofertas…………….. 214
Índice 265
5.1. Primera excepción: facultad de la autoridad licitante para solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales . . . . . . . . 215
5.2. Segunda excepción: facultad de la entidad licitante para solicitar Aclaraciones de las ofertas………………………….. 219
6. Cada oferente tiene el derecho a presentar una sola oferta………. 221
V. Las garantías o cauciones………………………………….. 223
1. La entidad licitante debe solicitar a todos los oferentes una garantía que Cumpla con las mismas condiciones……………………….. 223
1.1. Todos los oferentes deben presentar una garantía…………. 223
1.2. Las garantías presentadas por los oferentes deben cumplir con las mismas Condiciones……………………………… 223
2. El monto de las garantías no debe significar una discriminación arbitraria para las empresas y oferentes más pequeños…………………. 225
VI. Evaluación de las ofertas………………………………….. 226
1. La evaluación de las ofertas debe realizarse por medio de una comisión Imparcial…………………………………………… 227
1.1. Los miembros de la Comisión Evaluadora no pueden tener conflictos de interés…………………………………. 227
1.2. Prohibición de contacto entre los miembros de la Comisión Evaluadora y los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
2. La evaluación de las ofertas debe efectuarse de conformidad con los Criterios, puntajes y ponderaciones establecidos en las bases……… 230
3. Las ofertas deben ser evaluadas en base a criterios objetivos……… 233
VII. Adjudicación y ejecución del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1. La adjudicación debe realizarse de conformidad con los mecanismos Definidos en las bases………………………………….. 238
2. El pago del contrato debe realizarse de conformidad a lo estipulado en las bases…………………………………………… 239
3. El contrato no puede ser modificado………………………. 239
3.1. Primera excepción: los contratos administrativos pueden ser Objeto de modificaciones cuando así lo permitan las bases y/o el Contrato……………………….. 241
3.2. Segunda excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones en caso de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor………………………………………….243
3.3. Tercera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones que no alteren su esencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Conclusiones……………………………………………… 247
Bibliografía……………………………………………….. 249
12 in stock
Autora: Carola Paz Cotroneo Ormeño
Editorial: IUS CIVILE
Año de Publicación: 2022
Paginas :266
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| Description | Autora: Carola Paz Cotroneo Ormeño Editorial: IUS CIVILE Año de Publicación: 2022 Paginas :266 | Autor: Paulina Pastene Navarrete Editorial : Tirant lo Blanch Año de Publicación : 2022 Paginas :282 | Autor: Alejandro Cárcamo Righetti Editorial: EJS Año de Publicación: 2022 Paginas :221 | Autor: Andrés Bustos Díaz, Fernando Azofeifa Castro Editorial : Tirant lo Blanch Año de Publicación : 2022 Paginas :160 |
Autor: Críspulo Marmolejo González
Editorial: Thomson Reuters
Numero de Paginas: 222
Año de publicación: 2019
| Autor: Francisco Javier Aldunate Ramos Editorial: EJS Año de Publicación: 2022 Paginas :1191 |
| Content | En la actualidad, el Estado compra, construye y se asocia con privados con una intensidad que no le conocíamos. Cada vez son mayores los volúmenes de compra que demandan los Órganos de la Administración del Estado y más variadas las obras que el Estado necesita construir y/o administrar con la ayuda de los particulares. Para alcanzar un desarrollo óptimo de esta nueva forma de gobernar –en ayuda con el sector privado– y que las asociaciones públicas-privadas sean beneficiosas tanto para la Administración Pública como para los particulares, es necesario que las reglas que regulan el procedimiento de formación de voluntad y ejecución del contrato administrativo sean claras y conocidas por las partes. En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina juegan un rol importante. Ante la limitada capacidad de las Leyes y los Reglamentos para prever todas las situaciones que pueden darse, el rol de la jurisprudencia y la doctrina es colmar ese vacío con decisiones que sean adecuadas a los principios jurídicos que regulan la materia. Así, en lo que respecta a la contratación administrativa, se espera que el contenido de los principios introducidos por la LBCASYPS –tales como, igualdad de los oferentes, estricta sujeción a las bases y libre concurrencia de los oferentes– sea finalmente definido por un desarrollo jurisprudencial y académico robusto, coherente y fundamentado. Pretender que sea la propia LBCASYPS o su Reglamento los encargados de definir el contenido de dichos principios, es un despropósito. Debido a lo anterior, llama la atención que, a más de 10 años de la dictación de la Ley N° 19.886 (LBCASYPS), aún no exista certeza sobre el contenido de algunos de sus principios basales, como lo es, por ejemplo, el principio de igualdad de los oferentes. En concreto, es común ver en la jurisprudencia tanto administrativa como judicial que este principio es utilizado por los particulares como un broche de oro en sus respectivas demandas o denuncias, en las que en base a muy pocos fundamentos y apelando a un sentimiento común de justicia, se alega que cualquier tipo de infracción al CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE ordenamiento jurídico constituye una trasgresión al principio de igualdad. Y por el otro lado, advertimos que la CGR o el Tribunal encargado de resolver el conflicto, en no pocas ocasiones, hace suyo dichos argumentos y a través de una escasa fundamentación y desarrollo del principio, declara si éste ha sido transgredido o no. Por su parte, la doctrina nacional tampoco ha realizado esfuerzos por sistematizar el principio de igualdad de los oferentes y ello se ve reflejado en las escasas o casi inexistentes obras que lo tratan con profundidad. En este ámbito, el principal objeto de este estudio es sistematizar el contenido del principio de igualdad de los oferentes y definir sus características y efectos, determinando, por ejemplo, quién es el obligado, en qué tipo de cláusulas normativas y reglamentarias se encuentra regulado, a qué tipo de igualdad estamos hablando cuando nos referimos a la igualdad entre los oferentes y si se trata de una igualdad establecida como principio y/o valor general o como un derecho individual de los particulares. Aclarado lo anterior, estaremos en condiciones de establecer líneas o parámetros bajo los cuales podrá señalarse que el principio de igualdad ha sido infringido y, por el contrario, definir cuándo este principio no ha sido violado. Con este estudio, además, pretendemos analizar los parámetros o guías dictados por la jurisprudencia (administrativa y judicial) y la doctrina, para efectos de determinar si las decisiones o soluciones dictadas por aquellas se adecuan o no al contenido del principio de igualdad de los oferentes. Para alcanzar las conclusiones recién referidas, en primer término, estimamos necesario estudiar el contexto en el cual surgen y se desarrollan los contratos administrativos. Por esta razón, en el Primer Capítulo nos referiremos a la actividad contractual de la Administración –por oposición a su actividad unilateral de dictar actos administrativos– y cómo es que, en definitiva, la asociación entre el mundo público y privado –principalmente a través de los contratos– ha mutado la forma de gobernar y el concepto de administrado. Esta primera parte del Primer Capítulo finaliza con un análisis de los beneficios y costos de las asociaciones públicas y privadas. Estudiada la actividad contractual de la Administración, en la segunda parte de este Capítulo nos referiremos al contrato administrativo, específicamente, a su concepto, características y clasificación, destacando las particularidades de este tipo de acuerdo de voluntades que lo diferencian de los contratos celebrados bajo el régimen civil. Analizados los distintos tipos de contratos administrativos que se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico nacional, en el Segundo Capítulo estudiaremos específicamente los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS. Así, en la primera parte de este Capítulo el objeto de estudio será la propia Ley y su Reglamento, centrándonos en Introducción definir las novedades que introdujo la dictación de la LBCASYPS. Luego, la segunda parte del Capítulo trata los aspectos conceptuales del contrato de suministro y prestación de servicios y la tercera parte se refiere a cada uno de los procedimientos de contratación administrativa regulados por la LBCASYPS y su Reglamento –esto son, la licitación pública, la licitación privada, el trato directo, la compra ágil, el convenio marco y el proceso de gran compra vía convenio marco–, destacando los principales problemas y desafíos que se han presentado en cada una de estas etapas. El Segundo Capítulo finaliza con un breve análisis de los principios introducidos por la LBCASYPS –el principio de estricta sujeción a las bases y el principio de libre concurrencia– para dar pie al análisis del principio objeto del presente estudio. Así, una vez definido el marco teórico del presente estudio –esto es, la actividad contractual y los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS y su Reglamento– el Tercer Capítulo se refiere de manera específica al principio de igualdad de los oferentes. Para efectos de definir el objeto del estudio, estimamos pertinente, en primer lugar, referirnos a los aspectos conceptuales de este principio. Así, en esta primera parte del Capítulo se analizan –con el fin de una comparación posterior– las distintas concepciones del principio de igualdad en materia constitucional, para luego analizar los diferentes entendimientos del principio de igualdad de los oferentes. La segunda parte de este Capítulo constituye un estudio de las manifestaciones y excepciones al principio comento, utilizando como parámetro las regulaciones, la jurisprudencia y la doctrina que existen sobre la materia. Para efectos de un correcto entendimiento, este análisis se encuentra expuesto por orden cronológico, según las principales etapas de los procedimientos administrativos de contratación y busca poner en evidencia cómo es que, en la práctica, se ha aplicado el principio de igualdad de los oferentes. Asimismo, este estudio busca levantar algunas inconsistencias en la jurisprudencia judicial y administrativa Autora: Carola Paz Cotroneo Ormeño Editorial IUS CIVILE Índice Tabla de abreviaturas………………………………………… 9 Introducción………………………………………………. 11 Capítulo I LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……….. 15 Primera Parte FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN……….. 15 I. Relevancia de la contratación administrativa……………………. 15 II. El origen de la actividad contractual de la Administración………….. 17 III. La actividad contractual de la Administración como una nueva forma de administrar. . . . . . . 20 IV. Beneficios de la asociación público-privada…………………….. 24 1. Generaría mayor competencia, aumentando los incentivos para prestar el servicio de manera eficiente…………………………… 25 2. Dotaría de mayor transparencia, publicidad y “accountability” a los procesos de compra y negociación…………………………… 27 3. Mejoraría la calidad de los servicios gracias al conocimiento e infraestructura del sector privado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 4. Aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales……………………………….. 29 V. Críticas a la asociación público-privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. La asociación pública-privada no generaría mayor competencia ni sería más eficiente……………………………………….. 31 ÍNDICE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 258 2. Los privados no se encontrarían sujetos a los valores de transparencia, publicidad y “accountability” con la misma intensidad que el sector público . … . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Los conflictos de intereses entre las metas públicas y privadas impedirían mejorar la calidad de los bienes y servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. No sería efectivo que aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales………………… 36 Segunda Parte EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Concepto de contrato administrativo…………………………. 38 II. Características del contrato administrativo…………………….. 39 1. El contrato administrativo se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público en unión con herramientas del Derecho Privado…… 40 2. Tiene por objeto satisfacer una necesidad pública…………….. 42 3. Los efectos del contrato administrativo se definen en razón del interés público involucrado y pueden incluso alcanzar a terceros……….. 43 4. Es un contrato “intuito personae” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 5. Dispone de cláusulas exorbitantes en favor de la Administración….. 45 5.1. El poder de interpretación unilateral del contrato………… 47 5.2. El poder de dirección, fiscalización, inspección y control……. 48 5.3. El poder sancionatorio o correctivo de la Administración…… 49 5.4. El poder de modificación unilateral del contrato (“ius variandi”). . 50 5.5. El poder de terminación unilateral del contrato. . . . . . . . . . . . . . 52 III. Clases de contratos que celebra la administración: con transferencia de funciones públicas y sin transferencia de funciones públicas………… 54 1. Contratos en que existe transferencia de funciones públicas al sector privado… … 55 2. Contratos en que no existe transferencia de funciones públicas al sector privado. . . . … … 58 IV. Tipos de contratos administrativos regulados por el ordenamiento jurídico chileno……. 60 1. Contrato de obra pública regulado en la LOCMOP y el RCOP……. 61 2. Contrato de concesión………………………………… 62 2.1. Contrato de concesión de obra pública regulado por la LCOP y el RLCOP… 63 2.2. Contrato de concesión de servicio público………………. 65 2.3. Contrato de concesión municipal bajo la LOCM………….. 66 Índice 259 Capítulo II EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS BAJO LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO… 69 Primera Parte LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO…………… 69 I. Los orígenes de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Objetivos de la LBCASYPS y su Reglamento……………………. 70 1. Lograr un uso eficiente de los recursos públicos……………… 70 2. Utilizar las compras públicas como una herramienta para ejecutar Políticas públicas sustentables e inclusivas…………………… 73 III. Aplicación de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Ámbito de aplicación material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Ámbito de aplicación subjetivo…………………………… 76 IV. Características de la LBCASYPS…………………………….. 78 1. Es una Ley de bases…………………………………… 78 2. Es una norma de aplicación directa……………………….. 79 3. Constituye un cuerpo de principios y reglas jurídicas aplicables supletoriamente a otros tipos de contratos administrativos………….. 79 V. La nueva institucionalidad que introdujo la LBCASYPS……………. 80 1. TCP………………………………………………. 80 2. DCYCP……………………………………………. 87 3. Sistema de Información……………………………….. 88 3.1. Obligación de inscripción en el Registro Electrónico de contratistas o proveedores . . . . 89 3.2. Obligación de contratar electrónicamente………………. 89 3.3. Obligación de suministrar información básica……………. 90 Segunda Parte ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS. . . . . . . . . 91 I. Concepto……………………………………………… 91 II. Características…………………………………………. 92 CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 260 Tercera Parte LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA REGULADOS POR LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO……. 92 I. La licitación pública……………………………………… 94 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Características………………………………………. 98 3.1. Es un procedimiento concursal abierto………………… 98 3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 98 4. Principales etapas……………………………………. 99 4.1. Preparación o elaboración de las bases de licitación……….. 99 4.2. El llamado o aviso a participar en la licitación pública……… 105 4.3. Período de consultas y aclaraciones……………………. 106 4.4. Presentación y recepción de ofertas…………………… 107 4.5. Apertura de ofertas……………………………….. 109 4.6. Evaluación de las ofertas……………………………. 110 4.7. Adjudicación del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4.8. Perfeccionamiento del contrato……………………… 116 II. Licitación privada……………………………………….. 117 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Características………………………………………. 119 3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 119 3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3.3. Subsidiariamente le son aplicables las normas de la licitación pública…. 120 4. Principales etapas……………………………………. 120 4.1. Dictación y publicación de la resolución fundada que dispone la licitación privada…… 120 4.2. Preparación y elaboración de las bases de licitación privada….. 121 4.3. Invitación a participar……………………………… 121 4.4. Recepción y evaluación de ofertas…………………….. 122 4.5. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato………….. 123 III. Trato o contratación directa……………………………….. 123 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Índice 261 3. Características………………………………………. 125 3.1. No es un procedimiento concursal, sino una negociación directa. 125 3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación pública y privada. 127 4. Principales etapas……………………………………. 127 4.1. Cotizaciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4.2. Dictación y publicación de la resolución fundada por medio de la cual se procede al trato directo e identificación del contratante. 128 4.3. Celebración del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV. Compra Ágil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Características………………………………………. 131 3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 131 3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 132 3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación privada………………………………………… 132 4. Principales etapas……………………………………. 132 4.1. Requerimiento de 3 cotizaciones……………………… 132 4.2. Emisión y posterior aceptación de la orden de compra……… 133 V. Convenio marco…………… 133 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. Características………………………………………. 135 3.1. En ciertos aspectos es un mecanismo de carácter Concursal y, en otros, es una negociación……..135 3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 136 4. Principales etapas……………………………………. 137 4.1. Suscripción del convenio marco por la DCYCP. . . . . . . . . . . . . . . 137 4.2. Suscripción del convenio marco por la entidad licitante…….. 139 VI. Gran compra vía convenio marco……………………………. 139 1. Concepto………………………………………. 139 2. Procedencia…………………………………….. 140 3. Características…………………………………… 140 3.1. En ciertos aspectos es un procedimiento concursal abierto y en otros es cerrado …………… 141 CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 262 3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 141 3.3. Supletoriamente, se le aplican todas las disposiciones del RLBCASYPS…………………………………….. 141 4. Principales etapas……………………………………. 141 4.1. Comunicación de la intención de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4.2. Presentación y evaluación de ofertas…………………… 142 4.3. Adjudicación, dictación del acto administrativo y suscripción del acuerdo complementario…………………………… 143 Cuarta Parte LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO………….. 144 I. Principio de estricta sujeción a las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Principio de libre concurrencia……………………………… 147 Capítulo III EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES. . . . . 151 Primera Parte ASPECTOS CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………………… 151 I. El principio de igualdad en la CPR…………………………… 151 1. Igualdad general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. La igualdad como protección de bienes públicos importantes. . . . . . . 156 3. Igualdad como no discriminación por factores pertenecientes a grupos…. 156 4. Igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades……… 158 II. El principio de igualdad en las contrataciones administrativas………. 159 III. Elementos sustantivos (dimensión formal) del principio de igualdad de los oferentes regulado en el artículo 9 de la LOCBGAE……….. 161 IV. La tautología del contenido del principio de igualdad de los oferentes en La jurisprudencia del TCP y la CGR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 V. Distintas concepciones del principio de igualdad de los oferentes. . . . . . . 167 1. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una igualdad de trato….. 167 263 2. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una prohibición de privilegios… 168 3. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de imparcialidad… 169 4. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de igualdad de oportunidades. . . . . 170 5. El principio de igualdad de los oferentes como igual sujeción a las base. .. . .. . . . 171 VI. Infracciones al principio de igualdad de los oferentes…………….. 172 1. Otorgar un privilegio a un oferente en desmedro del resto de los proponentes…………………………………………… 173 2. Establecer un trato desigual entre los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Causar un perjuicio al resto de los participantes………………. 177 4. Dejar a un oferente en desventaja respecto con el resto………… 177 5. Comparar ofertas que no resultan del todo comparables……….. 178 Segunda Parte MANIFESTACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………….. 179 I. Fase preparatoria a la licitación…………………………….. 179 1. El estudio de mercado previo debe efectuarse considerando a todos los Oferentes…………………………………………… 180 2. El diseño de las bases debe efectuarse con confidencialidad……… 180 3. La entidad licitante debe utilizar el procedimiento de contratación Administrativa que la LBCASYPS y el RLBCASYPS determinan para cada Caso en particular…………………………………….. 181 II. Elaboración, diseño y publicación de las bases de la licitación……….. 182 1. Las bases deben estar formuladas con un lenguaje preciso y directo…………. 183 2. El orden de prelación que existe entre los documentos que rigen la Licitación no puede ser modificado……………………….. 184 3. El contenido de las bases no puede ser objeto de negociaciones entre La Administración y el oferente…………………………… 185 4. Las condiciones y reglas fijadas en las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes……………………. 186 5. Las características o estándares de los bienes o servicios solicitados deben Ser descritos de manera objetiva………………………….. 188 5.1. Las bases no pueden solicitar marcas específicas………….. 189 5.2. No se pueden describir los bienes o servicios requeridos de manera tal que sólo un proveedor pueda cumplir con dichas exigencias. 191 CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 264 6. El contenido de las bases no puede ser modificado, sino muy limitadamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 5.1. El contenido de las bases puede ser modificado antes del cierre De la recepción de las ofertas siempre que se otorgue un plazo Prudencial a los proveedores para adecuar sus propuestas…… 193 5.2. Luego del cierre de la recepción de las ofertas, el contenido de Las bases no puede ser modificado, a menos que se resguarden los Eventuales derechos de los oferentes…………………… 194 5.3. El contenido de las bases no puede ser modificado durante el Periodo de preguntas y aclaraciones…………………… 196 5.4. En caso de que una licitación pública o privada sea declarada Desierta, el contenido de las bases de la nueva licitación o trato Directo no puede ser modificado……………………… 197 III. Llamado a los oferentes…………………………………… 198 1. El llamado debe ser público y gratuito……………………… 199 2. El llamado debe ser abierto…………………………….. 200 IV. Presentación de ofertas…………………………………… 202 1. Las ofertas deben someterse a los requisitos exigidos en las bases…. 203 1.1. Excepción: pueden aceptarse las ofertas que no cumplen con los Requisitos formales, no esenciales, exigidos en las bases. . . . . . . . 204 2. Las ofertas deben contener todos los documentos y antecedentes exigidos En las bases, por lo que no pueden admitirse ofertas incompletas…. 207 2.1. No procede la aceptación de ofertas incompletas, aun cuando las Omisiones hayan sido justificadas por el oferente afectado…… 208 2.2. No procede aceptar ofertas incompletas, aun cuando la entidad Licitante cuente con los documentos omitidos por haber sido presentados en licitaciones anteriores……………………. 209 2.3. No procede que la entidad licitante acepte documentos equivalentes a los solicitados en los respectivos pliegos ……………….. 209 2.4. No procede la aceptación de ofertas incompletas amparándose en Que los archivos digitales contenían errores técnicos……….. 210 2.5. Excepción: pueden aceptarse ofertas incompletas siempre y cuando La omisión recaiga en aspectos formales, no esenciales exigidos en Las bases. . . . . . . 211 3. Las ofertas no pueden ofrecer bienes o servicios adicionales a los solicitados, aun cuando aquel ofrecimiento no implique un mayor gasto Para la Administración…………… 211 4. Las ofertas deben ser presentadas dentro del plazo establecido en las Bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 5. No pueden admitirse modificaciones a las ofertas…………….. 214 Índice 265 5.1. Primera excepción: facultad de la autoridad licitante para solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales . . . . . . . . 215 5.2. Segunda excepción: facultad de la entidad licitante para solicitar Aclaraciones de las ofertas………………………….. 219 6. Cada oferente tiene el derecho a presentar una sola oferta………. 221 V. Las garantías o cauciones………………………………….. 223 1. La entidad licitante debe solicitar a todos los oferentes una garantía que Cumpla con las mismas condiciones……………………….. 223 1.1. Todos los oferentes deben presentar una garantía…………. 223 1.2. Las garantías presentadas por los oferentes deben cumplir con las mismas Condiciones……………………………… 223 2. El monto de las garantías no debe significar una discriminación arbitraria para las empresas y oferentes más pequeños…………………. 225 VI. Evaluación de las ofertas………………………………….. 226 1. La evaluación de las ofertas debe realizarse por medio de una comisión Imparcial…………………………………………… 227 1.1. Los miembros de la Comisión Evaluadora no pueden tener conflictos de interés…………………………………. 227 1.2. Prohibición de contacto entre los miembros de la Comisión Evaluadora y los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. La evaluación de las ofertas debe efectuarse de conformidad con los Criterios, puntajes y ponderaciones establecidos en las bases……… 230 3. Las ofertas deben ser evaluadas en base a criterios objetivos……… 233 VII. Adjudicación y ejecución del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. La adjudicación debe realizarse de conformidad con los mecanismos Definidos en las bases………………………………….. 238 2. El pago del contrato debe realizarse de conformidad a lo estipulado en las bases…………………………………………… 239 3. El contrato no puede ser modificado………………………. 239 3.1. Primera excepción: los contratos administrativos pueden ser Objeto de modificaciones cuando así lo permitan las bases y/o el Contrato……………………….. 241 3.2. Segunda excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones en caso de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor………………………………………….243 3.3. Tercera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones que no alteren su esencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Conclusiones……………………………………………… 247 Bibliografía……………………………………………….. 249 | El permiso de construcción constituye una importante técnica autorizatoria estatal de carácter reglado y preventivo, cuya finalidad consiste en resguardar el cumplimiento del ordenamiento jurídico urbanístico, y que una vez otorgado, permitirá a su titular destinatario gozar del denominado «privilegio de invariabilidad regulatoria» o también conocido efecto de «congelamiento de las normas urbanísticas». Sin embargo, en las últimas dos décadas, diversos permisos de construcción que han posibilitado el desarrollo de una importante y significativa cantidad de proyectos urbano-inmobiliarios, se ha visto enfrentado a una serie de cuestionamientos sobre la legalidad de su otorgamiento, en medio de una ciudadanía cada vez más activa e involucrada en la adopción de las decisiones de carácter público-urbanístico y cuyas reclamaciones y descontento se ha visto potenciada por la multiplicidad y dispersión de mecanismos para activar la revisión de los mismos, tanto en sede administrativa como jurisdiccional. A lo anterior, se ha sumado también una serie de discusiones propias del Sistema de Evaluación e Impacto Ambiental, y que, dada su cercanía y estrecha vinculación con este tipo de acto administrativo, ha llegado incluso a introducirse como elemento de validez a analizar en el otorgamiento de este, contribuyendo así a escenarios de frecuente judicialización e incertidumbre jurídica durante todo el desarrollo de este tipo de proyectos, la que podrá alcanzar incluso sus etapas de mayor avance o finalización. En dicho contexto, la presente obra aborda de forma integral la jurisprudencia existente sobre la materia, a través de un análisis metódico de los diversos conflictos interpretativos que, caóticamente, suelen producirse respecto a una compleja y dispersa normativa, que pareciera tener tantas interpretaciones como intérpretes existen, y cuyo conocimiento resulta indispensable para todos aquellos que directa o indirectamente se relacionan con la industria inmobiliaria. Índice TABLA DE ABREVIATURAS 11 PRÓLOGO 13 INTRODUCCIÓN 23 Capítulo I EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN COMO TÉCNICA ADMINISTRATIVA AUTORIZATORIA Y LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Consideraciones generales 27 2. El surgimiento de una técnica administrativa autorizatoria frente al ius aedificandi. Breve reseña de la legislación chilena 29 3. Normativa urbanística y de construcción: limitación al derecho de propiedad y establecimiento del permiso de construcción como un mecanismo para resguardar el cumplimiento preventivo de la misma 36 4. Etapas del procedimiento administrativo autorizatorio, órganos y sujetos que intervienen en su tramitación, y entidades con facultades interpretativas y dictaminantes sobre la materia 44 4.1 Sustanciación del procedimiento administrativo para el otorgamiento del permiso de construcción. 44 4.2 Órganos y sujetos que intervienen en la tramitación, otorgamiento y revisión del permiso de construcción. 49 5. Facultad interpretativa de la División de Desarrollo Urbano y potestad dictaminante de la Contraloría General de la República: Una consideración indispensable al momento de hablar de certidumbre jurídica y confianza en el obrar de la Administración 62 Capítulo II ¿ES ADMISIBLE LA DISCRECIONALIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE LOS PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN? 1. El permiso de construcción: un acto administrativo de naturaleza jurídica reglada 81 2. Actos administrativos vinculados al permiso de construcción. ¿Cuáles son sus efectos? 85 3. Vinculación entre el permiso de construcción y la resolución de calificación ambiental (RCA). una confluencia que suma inestabilidad 98 4. Publicidad de los permisos de construcción y el interés general. Análisis de la doctrina de “las particularidades” desarrollada por la Corte Suprema a partir del artículo 48 literal a) de la LBPA 119 Capítulo III CAMBIOS EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA URBANÍSTICA ¿FIN AL PARADIGMA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS? 1. El activo rol de la ciudadanía en asuntos público-urbanísticos y un disperso sistema de impugnaciones 133 2. La jurisprudencia de los derechos adquiridos y su “giro” en los últimos años. 140 3. Los intentos por dotar al sistema de una mayor estabilidad y seguridad jurídica: Constatación y propuestas 200 Capítulo IV ¿QUÉ ESPERAR DESPUÉS DE LA DECLARACIÓN DE INVALIDACIÓN O ILEGALIDAD DE UN PERMISO DE CONSTRUCCIÓN? 1. Los efectos de las sentencias judiciales ¿ cómo se han cumplido? Análisis de los casos Edificio Botero en Ñuñoa y Edificio O´Brien en Vitacura 217 2. Responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de servicio en la dictación de certificaciones y autorizaciones en materia urbanística 230 3. Comentarios finales. 246 CONCLUSIONES Proposiciones 260 Bibliografía citada Comentarios web 261 Tesis 262 Jurisprudencia citada 265 Jurisprudencia judicial 265 Otras fuentes documentales 273 Circulares DDU 274 | Esta obra se ordena según las materias contenidas en la Ley N°19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, revisando y analizando –en algunos aspectos, críticamente– dicha regulación. En cada uno de sus acápites se procura dar especial énfasis en la revisión de los principales criterios jurisprudenciales que se han formulado en la materia, por sobre los aspectos puramente doctrinarios. Se compone de un acápite introductorio en el cual se abordan diversos aspectos generales relativos a la actividad formal de la Administración del Estado, las fuentes y antecedentes de la Ley N°19.880, así como algunas referencias a la importancia del procedimiento y del acto administrativo en el derecho administrativo nacional. Se revisan y analizan las disposiciones generales de la Ley N°19.880, dentro de lo cual destaca su ámbito de aplicación, el concepto de acto administrativo y algunos criterios de clasificación, así como los principios que rigen y ordenan el procedimiento administrativo en ella regulado. Se examinan y analizan las normas básicas referentes al procedimiento administrativo, destacando su concepto legal, las disposiciones relativas al uso de medios electrónicos, la capacidad para actuar, la calidad de interesado y la constitución del poder, los plazos administrativos y sus reglas, finalizando con el estudio detallado de cada una de las etapas del procedimiento administrativo: iniciación, instrucción y finalización. También se estudian las normas relativas a la comunicación del acto administrativo –notificación y publicación–, así como aquellas referidas a la ejecución de este. Finalmente, se revisan y comentan las disposiciones que inciden en los mecanismos de revisión de los actos administrativos, tales como la invalidación, la revocación y los recursos administrativos de reposición, jerárquico y extraordinario de revisión. | ÍNDICE Prólogo 13 Parte i DERECHO BANCARIO Capítulo Primero NOCION DE DERECHO BANCARIO 17 Generalidades 17 Derecho público bancario 18 Derecho privado bancario 19 Capítulo Segundo EVOLUCIÓN HISTÓRICA 21 Capítulo Tercero SISTEMA BANCARIO 25 Noción de sistema bancario 25 Entidades reguladoras 25 Banca Central 25 Organismos de supervisión y entidades de control 26 Las instituciones de crédito en general 26 Sistema bancario chileno 27 El panorama internacional 27 Capítulo Cuatro SISTEMA BANCARIO CHILENO 29 Sección I EL BANCO CENTRAL DE CHILE 1. Generalidades 29 2. Objetivo del banco central 30 3. Dirección y administración 30 4. Facultades y operaciones del banco 31 4.1. Ser banquero de los bancos 31 4.2. Emisor de la moneda 31 4.2.1. Las criptomonedas 35 4.3. Dictar normas en materia de regulación de la cantidad de dinero en circulación y de crédito. 43 4.4. Atribuciones en materia internacional (art. 38 LOC). 44 4.5. Facultades en materia de cambios internacionales y de comercio exterior (art. 39 LOC). 45 5.- Facultades sancionatorias del banco central 46 6.- Procedimiento de reclamo de los acuerdo del consejo (art. 66 LOC). 46 1.- Notificación de los acuerdos 46 2.- Reclamos (art. 69 LGB) 46 Sección II COMISION PARA EL MERCADO FINANCIERO (EX SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS) 1.- Evolución histórica del organismo de supervición 47 2.- Comisión para el Mercado Financiero 49 Entidades sujetas a su supervisión (art. 3). 49 Atribuciones generales de la CMF (art. 5º). 50 Organización de la CMF 50 Capítulo Quinto DE LAS EMPRESAS BANCARIAS 51 I.- Concepto 51 II.- Legislación que rige a las empresas bancarias establecidas en Chile 52 Capítulo Sexto CONSTITUCION DE LAS EMPRESAS BANCARIAS 53 I.- Estructura jurídica 53 II.- Autorización del Estado. 53 Capítulo Séptimo SUCURSALES O AGENCIAS DE BANCOS EXTRANJEROS 57 Capítulo Octavo FUNCIONAMIENTO Y ADMINISTRACION DE LOS BANCOS 59 I.- Obligatoridad del realizar el giro 59 II.- Protección del giro bancario (art.39) 59 II.- Dirección y administración de los bancos 60 1.- El directorio 60 2.- Sesiones de directorio 60 3.- Inhabilidades e incompatibilidades 61 III.- Requisitos que deben cumplir los accionistas 61 IV.- Del capital de los bancos. 62 1.- Capital y reservas 62 2.- Aumentos y disminuciones de capital 63 3.-Las acciones 63 4.- Dividendos 64 Capítulo Noveno INDICES DE SOLVENCIA Y LIQUIDEZ BANCARIA 65 I.- Concepto 65 II.- Clasificacion de gestion y solvencia (arts. 59 a 62 LGB) 66 III.- Analisis de los indices de solvencia y liquidez. 66 1.- El encaje bancario 66 2.- La reserva técnica.- 67 3.- Relación entre activos y patrimonio.- 68 4.- Limitaciones en el otorgamiento de créditos.- Art. 84 68 1.- Sin garantías: 68 2.- Con garantías: 69 5.- Prohibición de otorgar créditos. 69 6.- Prohibición de adquirir ciertos bienes. (art. 84 Nº 5) 70 7.- Prohibición de garantizar obligaciones de terceros (art. 84 Nº 6). 70 Capítulo Undécimo MEDIDAS PARA REGULARIZAR LA SITUACION FINANCIERA CRITICA DE LOS BANCOS 71 1.- Capitalización Preventiva (art. 118) 71 2.- Solidaridad bancaria 72 3.- Procedimiento de reorganización o liquidación 72 4.- Liquidación Forzosa. Art. 130 72 Capítulo Duodécimo CONSERVACION DE DOCUMENTOS Y CADUCIDAD DE LOS DEPOSITOS 73 I.- Conservacion de la documentacion. art. 155 73 II. Caducidad de los depositos. artículo 156 73 Parte II Capítulo Primero OPERACIONES BANCARIAS 77 I.- Concepto 77 II.- Portabildad financiera 77 III.- Responsabilidad por fraudes bancarios 78 IV.- Garantía del estado a las captaciones (Art. 144 y 145) 79 Capítulo Segundo ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRACION BANCARIA 81 I.- Caracterización jurídica de los contratos bancarios 81 II.- Fuentes del Dereho contractual bancario 82 III.- Clasificación de los contratos bancarios 84 Capítulo Tercero LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA 87 I.- Introducción 87 II.- Normativa que regula la cuenta corriente bancaria 87 III.- Definición legal 88 IV.- Caractertistícas del contrato 88 V.- Obligaciones del banco 90 VI.- Extinción o conclusión del contrato. 92 Capítulo Cuarto CONTRATOS BANCARIOS DE PASIVO 93 I.- Introducción. Actividad bancaria, entidades de crédito y operaciones pasivas 93 II.- Los depósitos bancarios en general 93 III. Los depósitos bancarios de dinero 95 Capítulo quinto CONTRATOS BANCARIOS DE ACTIVO 101 I.- El contrato de préstamo 101 II El contrato de apertura de crédito 107 III. El contrato de descuento 110 IV.- Préstamo hipotecarios 113 Capítulo Sexto CONTRATOS BANCARIOS DE GESTION 119 I.- El crédito documentario o carta de crédito 119 II.- El aval bancario 126 III.- Las tarjetas bancarias 127 IV.- La tarjeta de crédito 127 V.- Sistema de la tarjeta de crédito 132 VI.- El servicio bancario de cajas de seguridad 136 VII.- Underwriting 140 Capítulo Séptimo DE LOS DERIVADOS FINANCIEROS 143 I. Figuras contractuales bancarias de gestión del riesgo financiero 143 Capítulo Octavo SOCIEDADES FILIALES COMPLEMENTARIAS DEL GIRO 151 |
Descripción
Este libro se construye a partir del supuesto que el más importante insumo conceptual de los estudios sobre regulación económica viene dado por el Análisis Económico del Derecho. Se busca explorar el contenido de la alianza entre el derecho y la regulación económica, a partir de la idea de que dicha interacción fortalece la libertad económica, como un valor relevante para la democracia y el progreso de los pueblos. Ambos enfoques -en conjunto- son necesarios y útiles para lograr ese objetivo último. Una necesaria integración de ambas disciplinas contribuye a maximizar el bienestar individual y el de la sociedad en su conjunto. Esta integración abona la necesidad de desmontar la argumentación de que las economías más libres y prósperas suelen vivir cada vez más apartadas del Derecho. Un entramado de normas y entidades que regulen razonablemente las actividades económicas y custodien la libre competencia necesariamente expanden los beneficios de una economía de mercado.
Este texto pretende probar que es necesaria una perspectiva teórica de comprensión del modelo de agencias reguladoras en Chile; que ésta debe fundamentarse en la aplicación de algunas categorías conceptuales del Análisis Económico del Derecho al Derecho Administrativo; y que esta nueva configuración puede fortalecer una mejora en la calidad regulatoria y la obtención de un mejor equilibrio entre eficiencia de los mercados y bienestar de usuarios y consumidores. Se busca plantear y dar solución a problemas jurídicos que nacen a partir de las diversas configuraciones de entidades supervisoras y reguladoras de mercados. Se exploran esos diversos modelos con el objeto de contrastarlos con el modelo de superintendencias chilenas, dominante en la actual estructura jurídico-administrativa chilena.
Para tales efectos, se recurre a la determinación de conceptos jurídicos y económicos, algunos de los cuales se encuentran presentes en informes de organismos internacionales como la OECD. Para probar que es necesaria una nueva configuración del modelo de agencias reguladoras en Chile, se analiza su situación actual, explorando el modelo y régimen legal de los principales órganos reguladores económicos. Para probar que esta nueva configuración debe fundamentarse en la aplicación de algunas categorías conceptuales del Análisis Económico del Derecho al Derecho Administrativo, se examinarán los conceptos fundamentales propuestos en esta investigación y se contrastarán con el modo de comprensión del Derecho Regulatorio en Estados Unidos y Europa.
Críspulo Marmolejo González
| Ley N°18.834 - Explicado y comentado El artículo 6° de la Ley N°10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, previene que corresponde exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. De acuerdo con lo anterior, solo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa. Es así que las materias referidas al personal de la Administración del Estado se encuentran contenidas en el Estatuto Administrativo, el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales y/o en estatutos especiales (ejemplo del personal del Congreso Nacional, que reconocen una misma raíz jurídica, el Estatuto de Personal del Ministerio Público y otros). Por ello su interpretación y adecuación a casos concretos alcanza una importancia fundamental a efectos de la resolución de controversias que puedan suscitarse en el seno de distintas entidades públicas. Esta obra busca dar cuenta de esta jurisprudencia administrativa, tomando como base el trabajo liderado en las últimas décadas por la Contraloría General de la República y distintos autores en derecho público, destacando el modelo de don Rolando Pantoja Bauzá. En el último tiempo el Estatuto Administrativo ha sido objeto de numerosas modificaciones las que principalmente han sido dirigidas a incorporar de manera expresa el principio de probidad administrativa al ejercicio de la función pública, regular los concursos de ingreso a la Administración y otras materias, sin considerar, por ejemplo, la estabilidad en el empleo, al menos de manera seria y formal, siendo los avances judiciales y de jurisprudencia administrativa los más relevantes en estos puntos, los que se han ido recogiendo en diversos dictámenes de Contraloría. Este es un repositorio actualizado de jurisprudencia administrativa en los artículos más sensibles que este contiene, libro con pretensión de constituirse en material de consulta para estudiantes y abogados, pero principalmente para funcionarios que quieran conocer más en detalle el funcionamiento de la Administración del Estado, conociendo su “piedra basal”, esto es, la estructura legal de gestión de personal y su normativa aplicable. |
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