Derecho Internacional

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  La razón para publicar una segunda edición de este libro no estriba tanto en una necesidad de actualización de los contenidos, ya que en general los materiales reunidos en la primera edición de 2013 permanecen sustancialmente actuales. La justificación esencial de esta segunda edición radica más bien en el replanteo de la noción de cuestiones claves. Así, mientras no nos caben dudas acerca del carácter esencial que los temas incluidos en el libro original tienen en el marco, tanto teórico como práctico, del arbitraje internacional, hemos constatado que existen otros temas que también revisten dicho carácter o que han emergido como tales en la última década. Es verdad que la edición original no pretendía agotar toda la temática fundamental del arbitraje internacional, pero una ampliación material con autores de renombre mundial era necesaria para ofrecer una visión más completa de la naturaleza y el funcionamiento del arbitraje internacional en el momento actual. La identificación de otras cuestiones claves nos ha permitido, además, revisar el tratamiento dado a las ya planteadas en 2013 en torno a tres premisas centrales: con sus defectos y sus contradicciones, América Latina es la región del mundo en la cual el arbitraje más ha evolucionado en las últimas décadas; aunque es duro de roer, el hueso del viejo paradigma procesal/jurisdiccional latinoamericano, heredado de ciertas antiguas doctrinas procesalistas europeas, se está finalmente debilitando; y la persistencia del sempiterno desafío del arbitraje con participación estatal si bien provoca no pocos sobresaltos, también nos brinda innúmeras posibilidades para perfeccionar el funcionamiento del arbitraje. En este contexto, esta nueva versión de las cuestiones claves apunta a generar fructíferos debates, tanto dentro como en la periferia de la comunidad arbitral.   Índice Presentación de la 2ª edición        19 DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO YAS BANIFATEMI Autores        25 Introducción a la 1ª edición        31 EMMANUEL GAILLARD DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO  LAS REPRESENTACIONES DEL ARBITRAJE  INTERNACIONAL EMMANUEL GAILLARD I.    INTRODUCCIÓN        41 II.    LA NOCIÓN DE REPRESENTACIÓN Y SU APLICACIÓN AL ARBITRAJE INTERNACIONAL        42 1.    Capacidad para aprehender la totalidad de un fenómeno        43 2.    Consistencia interna        44 3.    Proceso consciente o inconsciente        46 III.    TRES REPRESENTACIONES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL        47 1.    Concepción monolocalizadora        47 2.    Concepción multilocalizadora o westfaliana        48 3.    Concepción del ordenamiento jurídico arbitral autónomo        50 IV.    EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARBITRAL        51 1.    El ordenamiento jurídico arbitral en relación con los árbitros        52 A)    Características del ordenamiento jurídico arbitral        52 B)    Consecuencias de la existencia de un ordenamiento jurídico arbitral        55 a)    Anti-suit injunctions        55 b)    Las normas de imperatividad reforzada        56 2.    El ordenamiento jurídico arbitral y su relación con los otros ordenamientos jurídicos        58 A)    La relación con los ordenamientos jurídicos estatales        58 a)    El orden público transnacional        58 b)    La posibilidad de renuncia al recurso de anulación         59 c)    Los laudos anulados en la sede        60 B)    La relación con el ordenamiento jurídico internacional        61 LA SELECCIÓN DEL ÁRBITRO  Y SU OBLIGACIÓN DE INDEPENDENCIA FERNANDO MANTILLA-SERRANO I.    INTRODUCCIÓN        63 II.    LA SELECCIÓN DEL ÁRBITRO        64 1.    Calidades materiales        64 2.    Calidades profesionales y morales        66 III.    LA INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO RESPECTO A LAS PARTES        71 1.    Un estándar objetivo        71 2.    La obligación de revelación        75 IV.    LA INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO RESPECTO A LOS ABOGADOS DE LAS PARTES        79 1.    Vínculos que reflejan un interés económico        79 2.    Otros vínculos        81 V.    COMENTARIOS FINALES        85 LA “EXTENSIÓN” DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA  A LOS NO SIGNATARIOS ANTONIAS DIMOLITSA I.    INTRODUCCIÓN        87 II.    LA REFERENCIA CIRCUNSTANCIAL POR PARTE DE LOS ÁRBITROS A LA EXISTENCIA DE CONSENTIMIENTO        88 1.    Aplicación directa de un derecho nacional        90 A)    Soluciones jurídicas comunes en los distintos derechos nacionales        90 B)    Derecho inglés: la ley de derechos de los terceros de 1999        91 C)    Derecho estadounidense: “arbitral estoppel”        92 2.    Análisis de la conducta de las partes        94 A)    Una regla material de origen francés        95 B)    El corrimiento del velo social y el alter ego        99 C)    La decisión del árbitro sobre el alcance ratione personae de su competencia        100 III.    UNA PARADOJA JUDICIAL SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONSENTIMIENTO: EL CASO DALLAH        103 1.    Los distintos procesos        103 2.    El enfoque del tribunal arbitral        105 3.    La crítica de la Corte Suprema del Reino Unido y la aprobación por parte de la Cámara de Apelaciones de París        106 4.    Interrogantes en virtud de la armonía buscada en las soluciones        109 IV.    CONCLUSIÓN        112 LA REGLA DE PRIORIDAD:  ¿UNA PRIORIDAD EN AMÉRICA LATINA? YAS BANIFATEMI  I.    INTRODUCCIÓN        115 II.    LA DOBLE DIMENSIÓN DEL PRINCIPIO DE COMPETENCIA-COMPETENCIA        118 III.    LA REGLA DE PRIORIDAD TEMPORAL EN AMÉRICA LATINA        122 1.    La regla de prioridad en la legislación peruana        122 2.    La regla de prioridad en la legislación panameña        125 3.    La regla de prioridad en El Salvador, Honduras y República Dominicana        128 4.    La regla de prioridad en la legislación colombiana         129 4.    La regla de prioridad en la legislación venezolana        132 5.    La regla de prioridad en la legislación argentina        135 6.    La regla de prioridad en la legislación mexicana        142 7.    La regla de prioridad en la legislación brasileña         146 8.    El marco regulatorio de la regla de prioridad en Uruguay         148 9.    El marco regulatorio de la regla de prioridad en Paraguay y Nicaragua         150 IV.    CONCLUSIÓN        151 INSTRUMENTOS PROCESALES CONTEMPORÁNEOS:  LA BÚSQUEDA PERMANENTE DE LA EFICIENCIA  EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL JOSÉ R. FERIS GALINA ZUKOVA I.    INTRODUCCIÓN        153 II.    ÁRBITRO DE EMERGENCIA        156 1.    Un equivalente judicial: el référé francés        157 2.    Experiencia con la figura del Árbitro de Emergencia hasta la fecha        158 III.    ARBITRAJE ABREVIADO        161 1.    Un equivalente judicial: los Juizados Especiais de Brasil        163 2.    Experiencia con el arbitraje abreviado hasta la fecha        164 IV.    DECISIÓN EXPEDITA DE DEMANDAS O CONTESTACIONES MANIFIESTAMENTE INJUSTIFICADAS        168 1.    Un equivalente judicial: los summary judgments de Irlanda e Inglaterra        169 2.    Experiencia de la decisión expedita de demandas o contestaciones manifiestamente injustificadas         171 V.    CONCLUSIÓN        175 ARBITRAJE Y MEDIDAS CAUTELARES EN LATINOAMÉRICA  JOÃO BOSCO LEE  RAFAEL F. ALVES I.    INTRODUCCIÓN        177 II.    EL PODER DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARES        179 III.    EL RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO DEL PODER DE DICTAR MEDIDAS CAUTELARES POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES        186 1.    Las indefiniciones legislativas, problema del pasado: los cambios legislativos recientes        186 A)    Argentina y Uruguay        186 B)    Brasil        188 IV.    LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS RELACIONES ENTRE LOS TRIBUNALES ARBITRALES Y EL PODER JUDICIAL        190 V.    CONCLUSIÓN        190 EL ROL DE LA SEDE EN EL ARBITRAJE COMERCIAL  INTERNACIONAL: UNA PERSPECTIVA MINIMALISTA  DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO  LUCA G. RADICATI DI BROZOLO I.    LAS DIFERENTES CONCEPCIONES DEL ROL DE LA SEDE DEL ARBITRAJE        203 II.    LAS IMPLICACIONES DE LA NATURALEZA CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE         205 III.    LA SEDE COMO FACTOR DE CONEXIÓN DE UNA NORMA DE CONFLICTO UNIFORME PARA LA GOBERNANZA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL         206 IV.    ¿QUÉ RIGE (Y QUÉ NO RIGE) LA LEY DE LA SEDE?        209 V.    CONCLUSIÓN: LA NECESIDAD DE REPENSAR EL PAPEL DE LA SEDE Y DEL DERECHO INTERNO EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL         214 EL DEBER DE DECIDIR “CONFORME A DERECHO”  LUCA G. RADICATI DI BROZOLO I.    EL CONTEXTO        215 II.    LAS REGLAS RELATIVAS A LA ELABORACIÓN DE LA DECISIÓN ARBITRAL        216 III.    DECISIONES SOBRE LA CONDUCCIÓN DEL PROCESO ARBITRAL        221 IV.    DECISIONES SOBRE EL FONDO        222 V.    DECISIONES RELATIVAS A CUESTIONES FRONTERIZAS        224 1.    El enfoque predominante: el recurso al derecho interno y sus inconvenientes        224 2.    El enfoque correcto: soluciones específicas para el arbitraje        227 VI.    OBSERVACIONES FINALES: LA NECESIDAD DE MÁS NORMAS TRANSNACIONALES         229 VII.    CONCLUSIÓN        233 SOFT LAW Y PROCEDIMIENTO ARBITRAL DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO I.    INTRODUCCIÓN        237 II.    ¿QUÉ ES EL SOFT LAW?        238 III.    ¿EN QUÉ MEDIDA EL SOFT LAW AYUDA AL PROCEDIMIENTO?        239 1.    El éxito del soft law        239 2.    ¿Qué preocupaciones suscita la aplicación del soft law?        243 IV.    ¿CÓMO LOGRAR UN SOFT LAW “ROBUSTO”?        247 1.    ¿Qué aspectos abordar?         247 2.    ¿Cuándo es el momento del soft law?         250 3.    ¿Cómo preparar un instrumento de soft law?        250 V.    ¿PUEDEN LOS ÁRBITROS APLICAR EL SOFT LAW SIN EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES?        252 VI.    OBSERVACIONES FINALES        256 EL DERECHO APLICABLE AL FONDO DEL ARBITRAJE JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ  I.    NADA (Y MUCHO) NUEVO BAJO EL SOL        257 II.    MARCHAS Y CONTRAMARCHAS DESDE GREMIOS MERCANTILES MEDIEVALES HASTA LA CREACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL        258 III.    LOS GRAND OLD MEN Y EL RENACIMIENTO DE LOS FANTASMAS EN LA SORBONA        260 IV.    LAS NACIONES UNIDAS ENTRAN AL RUEDO        266 V.    UNIDROIT Y LA HCCH TAMBIÉN HACEN SU PARTE        269 VI.    ¡AHORA, EN CONCRETO, LAS REGLAS PARA DETERMINAR EL DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE!        275 1.    Autonomía de la voluntad        275 A)    Elección expresa y tácita        276 B)    Elección del derecho no estatal        278 C)    Otros problemas relacionados con la elección del derecho        280 2.    Ausencia de elección del derecho        283 3.    Dépeçage o “fraccionamiento” del derecho        286 4.    Fórmula de interpretación flexible        287 5.    Arbitraje de equidad        291 6.    Orden público        293 VII.    DE BEAUNE A MIAMI: TEÓRICOS VS. TECNÓCRATAS        295 VIII.    UN FINAL ABIERTO        298 EL ROL DE LOS PRECEDENTES PARA EL DESARROLLO  DEL ARBITRAJE LUCA G. RADICATI DI BROZOLO I.    INTRODUCCIÓN        301 II.    LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE EN LOS DIFERENTES SISTEMAS        303 III.    EL VALOR DE PRECEDENTE DE LOS LAUDOS ARBITRALES PARA LOS ÁRBITROS        305 1.    Los árbitros no están obligados a asignar ningún valor a los precedentes arbitrales        305 2.    El valor de la jurisprudencia arbitral        306 3.    ¿Es útil y apropiado que los árbitros se inspiren en los precedentes arbitrales?        308 4.    Precedentes arbitrales relativos al procedimiento y a la organización del arbitraje        311 5.    Los precedentes arbitrales y las cuestiones de fondo        313 A)    Precedentes arbitrales basados en normas no nacionales o de derecho uniforme        314 B)    Precedentes arbitrales basados en el derecho nacional aplicable en el segundo arbitraje        315 C)    Precedentes arbitrales basados en una ley distinta de la aplicable en el segundo arbitraje        319 IV.    EL VALOR DEL PRECEDENTE EN OTRAS SITUACIONES RELATIVAS AL ARBITRAJE        320 1.    El valor de los precedentes de los tribunales nacionales para los árbitros        320 2.    El valor de los precedentes arbitrales para los jueces nacionales        320 3.    El valor de los precedentes nacionales en materia de arbitraje para los jueces de otras jurisdicciones        321 V.    EL DEBATE SOBRE LA PUBLICACIÓN DE PRECEDENTES        321 VI.    LA CONVENIENCIA DE TOMAR DEBIDAMENTE EN CUENTA LOS PRECEDENTES RELACIONADOS CON EL ARBITRAJE INTERNACIONAL        323 LA RENUNCIA A LOS RECURSOS EN EL ARBITRAJE  COMERCIAL INTERNACIONAL ROQUE J. CAIVANO I.    INTRODUCCIÓN: LA INTERACCIÓN ENTRE EL ARBITRAJE Y EL PODER JUDICIAL        327 1.    La jurisdicción de los árbitros        327 2.    El efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder Judicial        329 II.    FUNCIONES JUDICIALES DE APOYO        330 1.    La “integración” del acuerdo arbitral: una pieza de museo        330 2.    La cooperación judicial para la constitución del tribunal arbitral        332 3.    La ejecución forzada de decisiones arbitrales: ¿hacia una mayor autonomía?        332 III.    FUNCIONES JUDICIALES DE CONTROL SOBRE EL ARBITRAJE        334 1.    Alcance y oportunidad del control judicial        334 2.    Justificación general del control judicial        336 IV.    LA RENUNCIA A LOS RECURSOS CONTRA EL LAUDO        338 1.    La irrenunciabilidad del recurso de anulación        338 A)    Estado actual de la cuestión        338 B)    Justificación        344 2.    La posibilidad de renuncia al recurso de anulación        349 A)    Estado actual de la cuestión: leyes que autorizan la renuncia        349 B)    Justificación        352 V.    CONCLUSIÓN        358 CONFIDENCIALIDAD Y TRANSPARENCIA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EDUARDO SILVA ROMERO I.    INTRODUCCIÓN        361 II.    DE LA CONFIDENCIALIDAD IMPLÍCITA A LA CONFIDENCIALIDAD EXPLÍCITA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL        365 1.    Del derecho positivo de la confidencialidad        366 2.    De la confidencialidad como un problema de técnica contractual        371 III.    DE LA CONFIDENCIALIDAD EXPLÍCITA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL A LA TRANSPARENCIA IMPLÍCITA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES        374 1.    Fenomenología de la transparencia en el arbitraje internacional de inversiones        376 A)    De la transparencia como ausencia de confidencialidad        376 B)    De la transparencia como confidencialidad limitada        379 2.    Los efectos perversos de la transparencia        381 IV.    CONCLUSIÓN        384 EL PAPEL DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL CONTROL  DE LOS LAUDOS ARBITRALES DOMINIQUE HASCHER I.    INTRODUCCIÓN        385 II.    LA ATRACCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL        387 1.    El derecho internacional rige el laudo        387 2.    La fuerza del derecho internacional         391 III.    EL DERECHO INTERNACIONAL, FACTOR MODERADOR DEL CONTROL        395 1.    ¿Entrar en el fondo?        396 2.    Los límites        402 IV.    CONTROL BASADO EN PRINCIPIOS UNIVERSALMENTE RECONOCIDOS, ELEVADOS AL RANGO DE PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL, COMO LENGUA COMÚN        404 V.    CONCLUSIÓN        412 EL IMPACTO DE LAS SANCIONES ECONÓMICAS  EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL CAROLINE KLEINER I.    INTRODUCCIÓN        417 II.    EL EFECTO DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES SOBRE EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA ARBITRAL        420 III.    LA AUSENCIA DE EFECTOS DE SANCIONES INTERNACIONALES SOBRE LA VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL        421 1.    Inexistencia de impacto de las medidas restrictivas sobre la validez y eficacia de la cláusula         421 2.    Falta de impacto de las contramedidas en el Convenio y en los procedimientos de arbitraje        424 IV.    OBSTÁCULOS PRÁCTICOS A LA APLICACIÓN O CONTINUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ARBITRAJE        426 1.    Pago de las tasas de arbitraje         426 2.    Notificación de la solicitud de arbitraje         428 3.    Denegación de representación por la parte destinataria        429 V.    EL EFECTO DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES SOBRE LA DECISIÓN DEL ÁRBITRO Y DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL DE ACEPTAR SUS RESPECTIVOS PAPELES Y SOBRE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO        430 1.    La aceptación por el árbitro de su misión         430 2.    Aceptación de la institución arbitral para administrar el caso         433 3.    Ejecutabilidad de los laudos arbitrales cuando una parte está sancionada o controlada por una parte sancionada        434 VII.    EL EFECTO DE LAS SANCIONES INDIVIDUALES Y SECTORIALES SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE UNA DEMANDA DE ARBITRAJE EN PRESENCIA DE CLÁUSULAS DE “NO SATISFACCIÓN DE RECLAMACIONES”        435 VIII. LA CONSIDERACIÓN POR EL TRIBUNAL DE LAS SANCIONES SECTORIALES        438 1.    El enfoque orgánico: sanciones unilaterales o multilaterales        439 2.    El enfoque conflictualista        440 A)    Sanción adoptada por el Estado de la sede         440 B)    Sanción adoptada por el Estado de la nacionalidad o del domicilio de los árbitros        441 C)    Sanción adoptada por el Estado de la nacionalidad o del domicilio de una de las partes o del lugar de ejecución del laudo        441 3.    El método de las normas de policía         442 IA VS AI: ¿EL FIN DE LA ILUSTRACIÓN? LUCY REED I.    INTRODUCCIÓN        447 II.    EL DR. KISSINGER Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL        448 III.    ARBITRAJE INTERNACIONAL E INTELIGENCIA ARTIFICIAL        451 IV.    ARBITRAJE INTERNACIONAL E INTELIGENCIA        453 V.    IA VS AI        454 EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO MAKANE MOÏSE MBENGUE I.    INTRODUCCIÓN        461 II.    LAS ÁREAS DE “TENSIÓN” ENTRE EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN Y LA BATALLA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO        462 III.    LAS INQUIETUDES ESPECÍFICAS RESPECTO AL ROL DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN LA BATALLA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO        466 1.    Parcialidad en favor de los inversores        468 2.    Congelamiento regulatorio (por amenaza de demandas)        469 3.    Protección del medio ambiente        472 4.    Protección de derechos humanos        476 5.    Exceso de confidencialidad (o secretismo)        477 6.    Alternación entre el rol de árbitro y de abogado (double hatting)        477 7.    Limitación al monto de daños reclamables        478 8.    Recomendación de abandonar los tratados de inversión        479 9.    Recomendación de someter las disputas de inversión a las cortes locales        480 IV.    UNA MIRADA INTEGRAL AL ROL DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN         482 V. REFLEXIONES FINALES        486