Teoría general del contrato público

El objeto de esta monografía es doble: desde una perspectiva científica, consiste en dotar a la doctrina nacional, por primera vez, de una teoría general del contrato público, intentando llenar un vacío histórico de nuestra literatura. Desde una perspectiva profesional, permite ofrecer a académicos, jueces, abogados del sector público y privado, contralores, asesores jurídicos y estudiantes de postgrado, aportando herramientas conceptuales y normativas que contribuyen a una aplicación e interpretación más coherente, eficiente y jurídicamente fundada de los contratos estatales, con un impacto directo en la correcta gestión de los recursos públicos y en la protección del interés general.

El libro se estructura en cinco capítulos que abordan progresivamente las nociones teóricas fundamentales sobre el contrato público, los elementos del contrato administrativo, los principios de interpretación aplicables a la fase preparatoria y aquellos que rigen la fase de ejecución, los efectos del contrato administrativos, la solución de controversias y la extinción de los mismos, utilizando un enfoque teórico de tipo doctrinal –dogmático e ius comparado–, como también práctico, al consultar numerosa jurisprudencia –judicial, constitucional y administrativa–.

Índice
Presentación        19

Tabla de abreviaturas        21
Capítulo I
Fundamentos del derecho de la contratación pública
Sección I
EL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
I.    GENERALIDADES        23
II.    LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO PÚBLICO        25
Sección II
LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
I.    GENERALIDADES        28
II.    LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN        34
III.    LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS        41
IV.    LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS        117
V.    LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN        127
Capítulo II
Los elementos del contrato administrativo
I.    GENERALIDADES        139
II.    LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO —ANÁLISIS EN PARTICULAR—        140
1.    Elementos esenciales del contrato administrativo        140
1.1.    Elementos subjetivos del contrato administrativo        143
1.1.1.    Los órganos de la Administración        143
1.1.1.1.    Requisitos de validez de la actuación de la Administración en materia de contratación pública        157
1.1.1.2.    Actuación previa investidura regular        157
1.1.1.3.    Actuación de la autoridad dentro de su competencia        164
1.1.1.4.    Actuación de la autoridad de conformidad a la ley        165
1.2.    El co-contratante particular        165
1.2.1.1.    Capacidad del particular para contratar administrativamente        166
1.2.1.2.    Ausencia de inhabilidades para contratar        167
1.2.1.3.    Inscripción en un registro público de contratistas        169
1.2.    Elementos objetivos del contrato administrativo        170
1.2.1.    El motivo del contrato administrativo        170
1.2.1.1.    La motivación del contrato administrativo        171
1.2.1.2.    El objeto del contrato administrativo        172
1.2.1.3.    El fin o causa del contrato administrativo        174
1.2.    Elementos formales del contrato administrativo        178
1.3.    Las formalidades del contrato administrativo        180
1.3.1.    Generalidades        180
1.3.2.    La forma del contrato administrativo        182
2.    Elementos de la naturaleza del contrato administrativo        183
3.    Elementos accidentales del contrato administrativo        186
Capítulo III
Los principios de la contratación pública
I.    GENERALIDADES        193
II.    FUNCIONES Y EFECTOS DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA        209
III.    PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA —EN PARTICULAR—        223
1.    Determinación de los principios de la contratación pública en la doctrina y derecho comparado        223
2.    Determinación de los principios de la contratación pública en Chile        232
2.1.    Principios generales del Derecho Público        233
2.1.1.    Principios constitucionales y de fuente convencional internacional        234
2.1.1.1.    Principio del respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales        234
2.1.1.2.    Principio democrático        237
2.1.1.3.    Principio del Estado de Derecho        238
2.1.1.4.    Principio de la probidad administrativa y la prevención de conflictos de intereses        240
2.1.1.5.    Principios de publicidad y transparencia        243
2.1.1.6.    Principio de legalidad presupuestaria        247
2.1.2.    Principios de organización administrativa y comunes a todo procedimiento administrativo        251
2.1.2.1.    Principio de protección del patrimonio público        254
2.1.2.2.    Principio de gratuidad        256
2.1.2.3.    Principio de motivación de los actos que integran la contratación estatal        259
2.1.2.4.    Principio de escrituración        262
2.1.2.5.    Principios de impulsión de oficio y de celeridad        264
2.1.2.6.    Principio conclusivo        266
2.1.2.7.    Principio de economía procedimental        270
2.1.2.8.    Principio de imparcialidad        271
2.1.2.9.    Principio de no formalización        273
2.1.2.10.    Principio de los actos separables        279
2.1.2.11.    Principio de inexcusabilidad        281
2.1.2.12.    Principio de impugnabilidad        282
2.2.    Principios específicos o propios de la contratación administrativa        285
2.2.1. El Principio de planeación        285
2.2.2.    El Principio de libre concurrencia de los oferentes        290
2.2.3.    Principio de igualdad en el proceso de selección        302
2.2.4.    Principio de estricta sujeción a las bases        310
2.2.5.    Principio de idoneidad del contratante        320
2.2.6.    Principio de prohibición de fragmentación        321
2.2.7.    Principio de publicidad de los documentos        326
2.2.8.    Principio de gratuidad de los documentos        326
2.2.9.    Principio de cautela del patrimonio público        327
2.2.10.    Principio de legalidad del gasto público        328
Capítulo IV
Los procedimientos administrativos de contratación pública
I.    GENERALIDADES        331
II.    LOS MECANISMOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA —EN PARTICULAR—        341
1.    La licitación pública        344
1.1.    Generalidades        344
1.2.    Procedencia de la licitación pública        355
1.3.    Procedimiento        376
1.3.1.    Los estudios preliminares        377
1.3.1.1.    La realización de los estudios        378
1.3.1.2.    Estimación de los gastos asociados y recursos presupuestarios        379
1.3.1.3.    Otras actuaciones preparatorias        381
1.3.2.    La elaboración de las bases        382
1.3.2.1.    Generalidades        382
1.3.2.2.    Formalidades y tramitación de las bases        385
1.3.3.    El llamado a presentar propuestas        392
1.3.3.1.    Generalidades        392
1.3.4.    La aclaración de las bases        392
1.3.4.1.    Generalidades        392
1.3.5.    La recepción y apertura de las ofertas        395
1.3.5.1.    La recepción de las ofertas        395
1.3.5.1.1.    Generalidades        395
1.3.5.1.2.    Admisibilidad e inadmisibilidad de las ofertas        398
1.3.5.2.    La apertura de las ofertas        399
1.3.5.2.1.    Generalidades        399
1.3.6.    La evaluación de las ofertas        400
1.3.6.1.    Generalidades        400
1.3.7.    La adjudicación        402
1.3.7.1.    La adjudicación —modo natural de conclusión de la licitación pública—        403
1.2.7.1.1.    Generalidades        403
1.3.7.1.2.    Tramitación y formalidades de la adjudicación        406
1.3.7.2.    La licitación fallida —modo anormal de conclusión de la licitación pública—        407
1.3.7.2.1.    Generalidades        407
1.3.7.2.2.    Tramitación y formalidades de la licitación fallida        408
1.3.7.3.    La revocación e invalidación de la licitación —como modos anormales de concluir la licitación pública—        409
1.3.7.3.1.    Generalidades        409
1.3.7.3.2.    La revocación de la licitación        410
1.3.7.3.3.    Invalidación del procedimiento licitatorio        411
1.3.8.    La suscripción del contrato        412
1.3.8.1.    Generalidades        412
1.3.8.2.    Tramitación y formalidades del contrato        413
2.    La licitación privada        415
2.1.    Generalidades        415
2.2.    Procedencia de la licitación privada        418
2.3.    Procedimiento        420
2.3.1.    La fundamentación de la licitación privada        421
2.3.2.    La invitación a participar en una licitación privada        423
2.3.3.    La suscripción del contrato        424
3.    El trato directo        424
3.1.    Generalidades        424
3.2.    Procedencia del trato directo        428
3.3.    Procedimiento        430
3.3.1.    Requerimiento de cotizaciones previas        430
3.3.2.    La fundamentación del trato directo        432
3.3.3.    La negociación directa        435
3.3.4.    La suscripción del contrato        437
3.3.4.1.    Generalidades        437
4.    El convenio marco        438
4.1.    Generalidades        438
4.2.    Procedimiento        442
4.3.1.    Suscripción de convenios marco por parte de la dirección de compras        443
4.3.2.    Suscripción de convenios marco a través de la dirección de compras        443
Capítulo V
Los principios que rigen el contrato administrativo
1.    Principio del interés público o general        445
2.    Principio de integración documental del contrato        449
3.    Principio de conservación del contrato        453
4.    Principio del equilibrio financiero del contrato        455
4.1.    El ius variandi        460
4.2.    El hecho del príncipe        465
4.3.    La teoría de la imprevisión        468
4.4.    Los intereses moratorios        474
4.5.    Las cláusulas de reajuste        475
4.6.    La devolución de pagos efectuados en exceso al co-contratante particular        478
5.    Principio de la mutabilidad del contrato        479
6.    Aplicación de los principios jurídicos de Derecho Privado a la contratación estatal        483
6.1.    Generalidades        483
6.1.1.    Tesis denegatoria de los principios iusprivatistas al contrato administrativo        486
6.1.2.    Tesis favorable a la aplicación de los principios iusprivatistas al contrato administrativo        486
6.1.2.1.    Aplicación conjunta de los principios jurídicos de Derecho Público y de Derecho Privado        487
6.1.2.2.    Aplicación de los principios jurídicos de Derecho Público y Privado en un orden de prelación        489
6.1.2.3.    Nuestra tesis sobre la supletoriedad de los principios de interpretación de los contratos del Código Civil respecto de los contratos administrativos        491
6.2.    Determinación de los principios provenientes del Derecho Privado aplicables a los contratos administrativos        506
6.2.1.    Principio de prevalencia de la intención de los contratantes        508
6.2.2.    Principio del efecto útil del contrato        511
6.2.3.    Principio de la interpretación armónica o sistemática del contrato        512
6.2.4.    Principio de la interpretación de las cláusulas ambiguas en favor del co-contratante particular        515
6.2.5.    Principio de la interpretación que más se ajuste a la naturaleza del contrato        516
6.2.6.    Principio de la interpretación por la aplicación práctica del contrato        517
6.2.7.    Principio del enriquecimiento sin causa        517
Capítulo VI
Los efectos del contrato administrativo
I.    GENERALIDADES        521
Sección I
EFECTOS DEL CONTRATO PARA LAS PARTES CONTRATANTES
I.    LOS EFECTOS DEL CONTRATO PARA LAS PARTES CONTRATANTES        521
1.    Principio de obligatoriedad del contrato administrativo        521
2.    Principio de relatividad del contrato administrativo        523
2.1.    Modificaciones al contrato administrativo        523
2.1.1.    Modificación del contrato por mutuo acuerdo        524
2.1.2.    Modificación unilateral del contrato por la Administración        524
II.    LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS EN EL TIEMPO        526
1.    Generalidades        526
2.    Perfeccionamiento del contrato        527
3.    Entrada en vigencia del contrato        527
3.1.    La irretroactividad del contrato        528
3.1.1.    Entrada en vigencia del contrato desde su total tramitación —Regla general—        529
3.1.2.    Entrada en vigencia del contrato desde la total tramitación de la adjudicación o con posterioridad a ésta        532
3.2.    La retroactividad del contrato        537
3.2.1.    Cumplimiento inmediato del contrato sin esperar total tramitación —por razones de buen servicio—        537
3.2.2.    Cumplimiento inmediato del contrato de obra sin esperar total tramitación —por razones de emergencia—        539
3.3.    La vigencia diferida del contrato        540
Sección II
Los efectos del contrato administrativo
1.    Las potestades de la administración        541
1.1.    La dirección y fiscalización del contrato        543
1.2.    La interpretación del contrato        544
1.2.1.    Generalidades        544
1.3.    La modificación unilateral del contrato        547
1.3.1.    Generalidades        547
1.4.    La potestad sancionadora        550
1.4.1.    Generalidades        550
1.4.2.    Las sanciones pecuniarias        550
1.4.2.1.    Naturaleza jurídica de las multas        551
1.4.2.1.1.    Tesis potestativa de las multas        551
1.4.2.1.2.    Tesis contractualista de las multas        557
1.4.2.2.    Nuestra tesis sobre las multas y las cláusulas penales        564
1.4.2.2.1.    La multa        564
1.4.2.2.2.    La cláusula penal        567
1.4.2.3.    Principios que rigen la aplicación de las sanciones pecuniarias        571
1.4.2.3.1.    El principio de legalidad        572
1.4.2.3.2.    El principio de tipicidad        572
1.4.2.3.3.    El principio de irretroactividad de la sanción        573
1.4.2.3.4.    El principio de presunción de inocencia        573
1.4.2.3.5.    El principio de interdicción de agravar el ius puniendi administrativo más allá del Derecho penal        573
1.4.2.3.6.    El principio de proporcionalidad de la sanción        575
1.4.2.3.7.    El principio de contradictoriedad en la aplicación de sanciones        576
1.4.2.3.8.    El principio de prohibición de doble incriminación        577
1.5.    La terminación unilateral del contrato        577
1.5.1.    Generalidades        577
2.    Los derechos del cocontratante        579
2.1.    El derecho a cobrar y percibir el precio del contrato        579
2.1.1.    Generalidades        579
2.2.    El derecho a suspender la ejecución del contrato        580
2.2.1.    Generalidades        580
2.3.    El derecho de aseguramiento de la gestión        581
2.3.1.    Generalidades        581
2.4.    El derecho de indemnización        581
2.4.1.    Generalidades        581
3.    Las obligaciones del cocontratante        582
3.1.    Cumplir con las prestaciones pactadas        582
3.1.1.    Generalidades        582
3.2.    Otorgar garantías        583
3.2.1.    Generalidades        583
3.2.2.    Garantía de seriedad de la oferta        584
3.2.3.    Garantía de fiel cumplimiento del contrato        584
3.2.4.    Garantía por anticipos        585
Capítulo VII
Régimen de control de los contratos administrativos
I.    GENERALIDADES        587
II.    MECANISMOS DE CONTROL        588
1.    El control jurídico        588
1.1.    El control previo de juridicidad        588
1.2.    El control concomitante        595
1.3.    Los controles de reemplazo        597
2.    El control de gestión        598
3.    El control jurisdiccional        599
4.    El control ciudadano vía transparencia activa        600
Capítulo VIII
La extinción del contrato administrativo
I.    GENERALIDADES        601
II.    CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO        602
1.    Causales naturales        602
1.1.    El cumplimiento del objeto        603
1.2.    El transcurso del plazo        603
2.    Causales provocadas        604
2.1.    La revocación del contrato        604
2.2.    La renuncia del contrato        606
2.3.    La resciliación del contrato        608
2.4.    La muerte e incapacidad del contratista        609
2.5.    La caducidad o resolución del contrato por incumplimiento grave del contratista        609
2.6.    La nulidad del contrato        614
Capítulo IX
Solución de controversias en los contratos administrativos
I.    GENERALIDADES        621
II.    MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS —EN PARTICULAR—        622
1.    Mecanismos judiciales de resolución de controversias        622
1.1.    La sentencia judicial        623
1.1.1.    Generalidades        623
1.1.2.    El Tribunal de Contratación Pública        624
1.1.2.1.    Generalidades        624
1.1.2.2.    Procedimiento        628
1.1.2.2.1.    Etapa de discusión        628
1.1.2.2.2.    Etapa probatoria        631
1.1.2.2.2.1.    Término probatorio        631
1.1.2.2.2.2.    Medidas para mejor resolver        631
1.1.2.2.3.    Etapa de sentencia        632
1.1.2.2.4.    Etapa de impugnación        633
1.2.    La conciliación        634
2.    Mecanismos extrajudiciales de resolución de controversias        636
2.1.    El arbitraje        636
2.1.1.    La comisión arbitral en los contratos de concesión de obra pública        638
2.1.1.1.    Generalidades        638
2.1.1.2.    Procedimiento        640
2.1.1.2.1.    La etapa de inicio        640
2.1.1.2.2.    La etapa de probatoria        640
2.1.1.2.3.    La etapa de sentencia        641
2.2.    La transacción        642
3.    Los paneles de expertos        648
3.1.    Generalidades        648
3.2.    El panel técnico de concesiones de obra pública        649
3.2.1.    Generalidades        649
3.2.2.    Procedimiento        653
3.2.2.1.    Presentación de las discrepancias        653
3.2.2.2.    Audiencia pública        654
3.2.2.3.    Sesión especial del panel técnico de concesiones        654
3.2.2.4.    Recomendación técnica del panel técnico de concesiones        655
3.2.2.5.    Recurso de rectificación, aclaración o enmienda        655

Bibliografía        657