Derecho proteccional de la niñez y adolescencia

Este manual ofrece una visión completa y actualizada del derecho proteccional, el conjunto de reglas y principios que rigen la aplicación y el cumplimiento de las medidas de protección. Estas medidas representan la segunda materia de mayor ingreso en los juzgados de familia, después de los alimentos, y convocan a una amplia red de instituciones, equipos interdisciplinarios y servicios profesionales especializados.

La obra se estructura en tres partes complementarias: una parte general, dedicada al derecho internacional de los derechos humanos, sus características, principios rectores, la interdisciplina y el trabajo proteccional. Luego, una primera parte especial, que recorre paso a paso el itinerario proteccional —inicio, medidas cautelares, diagnóstico, prueba y juicio, decisión, cumplimiento e impugnación— con especial atención al tema de la internación. Finalmente, una segunda parte especial, centrada en el análisis de las principales leyes e instituciones del sistema: la Ley Nº 21.302, la Ley Nº 21.430, la Ley Nº 20.032, el rol del juez de familia, la defensa especializada, la intervención de Carabineros, entre otras.

Dirigido a jueces y juezas, abogados y abogadas de niños, niñas y adolescentes, litigantes de familia y profesionales del ámbito psicosocial, este libro presenta de manera clara y sistemática los fundamentos del sistema proteccional. Con base en los tratados internacionales de derechos humanos, el desarrollo histórico de sus instituciones y una revisión exhaustiva de la jurisprudencia reciente, constituye una herramienta esencial para comprender, aplicar y fortalecer la protección integral de la niñez y la adolescencia.

CAPÍTULO I PARTE GENERAL

1. Introducción
2. El sistema proteccional dentro del sistema de justicia 2.1. El sistema proteccional como sistema normativo
3. A) Heterogénea naturaleza de la normativa infralegal B) Reglamentos y resoluciones

2.2. El sistema proteccional como sistema burocrático 2.3. El sistema proteccional como, sistema cultural 2.4. El sistema proteccional como sistema disciplinario o epistémico 2.5. El sistema proteccional como parte de la justicia de familia.

1. A) Acta Nº 1251-2018, de 27 de marzo de 2019 B) Centros de seguimiento de medidas de protección según Acta Nº 37-2014 C) Política de efectivización de derechos D) Colofón
2. El derecho internacional de los derechos humanos de la infancia 3.1. Introducción 3.2. El derecho internacional de los derechos humanos de la niñez 3.3. Tratados
3. A) Convención Internacional sobre Derechos del Niño
4. Artículo 20 b. Derecho a la convivencia familiar c. Interés superior del niño (artículo 3) d. Derecho a ser oído e. Artículo 37
5. B) Tres protocolos facultativos C) Convención contra la Tortura (CAT, por la sigla en inglés) D) Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por la sigla en inglés).

3.4. Soft law 3.5. Comité de Derechos del Niño 3.6. Epílogo

4. Conceptos y elementos generales 4.1. Finalidad 4.2. Características generales
5. A) Sistema acusatorio atenuado B) Juez con facultades amplias C) Desformalizado D) Reservado

4.3. Presupuesto procesal 4.4. Sujetos 4.5. Procedimiento proteccional y debido proceso 4.6. De la interdisciplina a la transdisciplina

1. A) Enfoques desde la inter y trans disciplina B) El modelo ecológico de Urie Bronfenbrenner C) La teoría del apego de Bowlby D) El enfoque del cuidado informado sobre el trauma E) El enfoque de fortalezas F) El enfoque de derechos G) El enfoque de género H) El enfoque intercultural I) El enfoque sistémico familiar J) La teoría del desarrollo K) Instrumentos de evaluación diagnóstica L) Conocimientos básicos sobre salud mental

4.7. El trabajo proteccional

1. A) Desigualdad y sistema proteccional B) Conversaciones de acompañamiento y cambio C) Intervención en contexto obligado D) Un modelo ausente E) El trabajo proteccional jurisdiccional
2. Los principios jurídicos 5.1. Generalidades
3. A) Tipos de principios B) Principios y reglas C) Principios proteccionales en derecho comparado.

5.2. Principios legales

21. A) Principios en la Ley Nº 21.302 B) Principios en la Ley Nº 21.430.

5.3. Principios del procedimiento proteccional

1. A) Interés superior del niño B) Efectividad de la protección (orientación a las consecuencias)
2. Subprincipio de diligencia excepcional b. Subprincipio de idoneidad de la medida
3. C) Participación D) Interdisciplina E) Separación de familia de origen como ultima ratio F) Autonomía progresiva G) Protección reforzada
4. Interés superior del niño 6.1. Desarrollo histórico 6.2. Algunas consideraciones para su interpretación
5. A) El contexto es relevante: limitación de poder

6.3. La lista de criterios para determinar el ISN

26. A) Reino Unido: Children Act (Ley del Menor), 1989 B) España: Ley Orgánica de Protección del Menor (reformada en 2015) C) Cataluña: Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia D) Argentina: Ley N° 26.061, de protección integral de los derechos del niño E) Illinois: Comp. Stat. Ch. 705, § 405/1-3 (4.05) F) Texas, fallo de la Corte Suprema de Texas de 1976 G) Chile: fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2004 H) Mi propuesta

6.4. El interés superior del niño en la Ley Nº 21.302 6.5. El interés superior del niño en la Ley Nº 21.430 6.6. El interés superior del niño en el procedimiento proteccional 6.7. El interés superior del niño y la separación de niños de sus padres 6.8. Jurisprudencia reciente sobre el interés superior del niño 6.9. Pauta para determinación dinámica del ISN

CAPÍTULO II PARTE ESPECIAL: EL ITER PROCESAL

1. El iter proteccional
2. Inicio 2.1. Deber de requerir 2.2. Negativa a iniciar causas por violencia intrafamiliar cuando el niño es la víctima indicando que en este caso solo procede el procedimiento de protección 2.3. Entrega de información al niño 2.4. Designación de curador ad litem 2.5. Competencia del tribunal en casos de movilidad 2.6. Recopilación de información disponible 2.7. Inadmisibilidad del requerimiento
3. Medidas cautelares 3.1. Estimación del riesgo 3.2. ¿Constituye un numerus clausus el artículo 71 considerando el inciso final del artículo 22 3.3. La internación cautelar 3.4. El Centro de Medidas Cautelares (CMC)
4. Diagnóstico 4.1. Algunas notas históricas 4.2. La necesidad de información en el DIDH 4.3. Diseño legal del diagnóstico 4.4. Diseño técnico del diagnóstico clínico especializado
5. A) Observaciones a orientaciones técnicas

4.5. Problemas de funcionamiento

1. A) Sin un buen diagnóstico no hay una buena intervención B) Ordenar informe diagnóstico en un programa DAM y considerar esta resolución como medida de protección C) Eximir de comparecencia y no considerar comparecencia a audiencia a DCE

4.6. Informes que hoy faltan

1. A) Informe de primera mirada B) Informe de ultima ratio C) Informe de revisión del proceso de intervención

4.7. Deberes legales y éticos del diagnóstico

1. A) Deberes legales
2. A nivel de DIDH b. A nivel legal general c. A nivel legal específico
3. B) Deberes éticos

4.8. Redacción de informes diagnósticos

5. Prueba y juicio 5.1. La prueba debe rendirse en la audiencia de juicio 5.2. No permitir examen de acreditación en caso de informes técnicos de pro gramas del Sename, Servicio de Protección o Servicio Médico Legal 5.3. Eximir a DAM y DCE de presentar informe en audiencia 5.4. Las problemáticas entrevistas confidenciales 5.5. Parcelación de audiencia de juicio
6. Decisión 6.1. Ausencia de sentencias escritas 6.2. El elenco posible de medidas se encuentra en el artículo 30 de la Ley de Menores 6.3. Comunicación al niño 6.4. Derivación y traslado 6.5. Discutida idoneidad del modelo adversarial 6.6. Riesgo de inconsistencia de sucesivas decisiones
7. Cumplimiento 7.1. Manifestaciones positivas del deber de control 7.2. Información sobre cumplimiento 7.3. Ponderación de informes 7.4. Incumplimiento de la medida 7.5. Deber de visitar residencias 7.6. Facultad de visitar programas 7.7. Derecho a ser oído durante el período de vigencia de la medida 7.8. Facultad de modificar medidas 7.9. Cambio de residencia
8. La internación proteccional 8.1. Descripción normativa 8.2. Naturaleza jurídica
9. A) Afectación de derechos fundamentales B) Privación de libertad

8.3. Fines 8.4. Características

1. A) Ultima ratio, excepcionalidad B) Temporalidad C) Necesariedad D) Revisable E) Proporcional F) Gradualidad G) Fundada H) A reserva judicial

8.5. Modalidades

1. A) Permanentes
2. La internación como cautelar del artículo 71 (Ley N° 19.968) b. Como medida definitiva del artículo 30 de la LM
3. B) Transitorias
4. Como traslado hacia comisaría o unidad policial b. Como transición en comisaría, antes de ser liberado o conducido a un centro de tránsito y distribución (artículo 16 bis, Ley de Menores) o llevado al tribunal de familia c. Como traslado desde el tribunal de familia hacia el centro residencial d. Como consecuencia de una orden de búsqueda y recogimiento, ex- tendida por un juez de familia al alero del artículo 71 inciso 4º de la LTF

8.6. Principios

1. A) Legalidad B) Efectividad de la protección (orientación a las consecuencias) C) Diligencia excepcional D) Protección reforzada

8.7. Requisitos o presupuestos justificatorios

1. A) Grave vulneración por daño o riesgo inminente B) Estricta necesidad para la salvaguarda de derechos C) Inexistencia de otras medidas alternativas (carácter de ultima ratio) D) Ponderación de la respuesta o reacción estatal E) Ilegalidad del mecanismo de interconexión para derivación

8.8. Mecanismos de control y revisión 8.9. Jurisprudencia reciente 8.10. Nudos críticos de su actual funcionamiento

1. A) El cierre de los Cread B) Existencia de organismos coadyuvantes a cargo de residencias C) Menores de tres años D) Traslado a regiones: la posta E) Déficit de oferta F) Déficit en trabajo de reunificación G) Déficit en oferta del intersector en salud mental H) Coexistencia de adultos con menores de edad con discapacidad mental en centros de internación de larga estadía I) Prevención de casos de aprovechamiento sexual o explotación sexual y reacción ante estos.

8.11. Conclusiones

CAPÍTULO III PARTE ESPECIAL: EL SISTEMA

1. Ley Nº 21.302 1.1. Análisis panorámico
2. A) Tramitación legislativa B) Técnica legislativa C) Principales materias

1.2. Análisis normativo en particular

1. A) Objeto B) Sujetos de atención C) Orgánica y autoridades D) Consejo de expertos E) Comisiones de coordinación F) Funciones
2. Funciones del Servicio b. Funciones de directivos
3. G) Principios rectores H) Líneas de acción o líneas programáticas I) Participación de niños, niñas y adolescentes en el nuevo servicio J) Colaboradores acreditados K) Supervisión L) El modelo de prevención de delitos
4. El modelo de prevención de delitos en la Ley Nº 20.393 b. Delitos de la Ley Nº 21.302
5. M) Problemas con los ingresos vía artículo 80 bis

1.3. Dificultades normativas entre la Ley Nº 21.302 y la Ley Nº 21.430 1.4. La problemática implementación

2. Ley N° 21.430 e institucionalidad del sistema de garantías 2.1. Estructura y características generales 2.2. Principios rectores 2.3. Derechos
3. A) Derechos novedosos

2.4. Protección integral

1. A) Normas de aplicación general B) Oficinas locales de la niñez

2.5. Procedimiento de protección administrativa 2.6. Institucionalidad del sistema de garantías

1. A) La nueva institucionalidad
2. El rol del tribunal en la protección de derechos de niños y niñas 3.1. Acceso a la justicia 3.2. Efectivización de la protección 3.3. Derecho a defensa jurídica especializada 3.4. Resguardo del derecho a ser escuchado por abogado y por juez 3.5. Derecho a condiciones de vida que posibiliten su desarrollo seguro 3.6. Derecho a plazo razonable 3.7. Derechos específicos respecto de la internación 3.8. Derechos de padres, madres o cuidadores 3.9. Resguardo de derechos de otros intervinientes 3.10. Rol en el itinerario procesal 3.11. Control de la ejecución de la medida
3. La defensa jurídica especializada 4.1. Introducción 4.2. Antecedentes históricos 4.3. Panorama actual 4.4. El derecho a defensa especializada
4. A) Artículo 19 de la Ley Nº 19.968 B) Artículo 50 de la Ley Nº 21.430

4.5. Deberes mínimos del abogado del niño en sede proteccional

1. A) Entrevistarse con el niño antes de la audiencia y periódicamente B) Entrevistarse con la familia o adulto responsable C) Entrevistarse con interventores y actores de la red D) Estudiar los antecedentes del proceso y fijar el objetivo estratégico de litigación o teoría del caso E) Ofrecer prueba propia y examinar la contraria F) Impugnar resoluciones que restringen infundadamente derechos funda- mentales de su representado G) Resguardar el adecuado ejercicio del derecho a ser oído del niño o niña H) Resguardar el derecho de su representado a mantener relación directa y regular con sus padres, hermanos y personas significativas si es puesto en cuidado alternativo I) Controlar internación: condiciones de vida, intervención, derechos varios (salud, educación, recreación, intimidad, entre otros) J) Resguardar garantías procesales

4.6. Tópicos sobre el abogado del niño

1. A) Interés manifiesto versus interés superior B) Posibilidad de designar abogado de confianza C) Término de la defensa
2. Por voluntad de adolescente b. Cumplimiento de mayoría de edad c. Conflicto de intereses d. Decisión del tribunal
3. D) Relación entre el artículo 50 de la Ley Nº 21.430 y el artículo 19 de la Ley N° 19.968

4.7. Perfil del abogado del niño

1. A) Funciones del abogado del niño
2. Función de cautela de garantías b. Función de control del sistema c. Función de coordinación d. Función multi foro
3. B) Competencias mínimas C) Habilidad para entrevistarse con niños, niñas y adolescentes D) Habilidad para entrevistarse con familias multiproblemáticas E) Habilidad para entrevistarse con profesionales psicosociales y con educadores de trato directo

4.8. El proyecto del Foro Académico

5. Carabineros y niñez vulnerada 5.1. Introducción 5.2. Antecedentes históricos 5.3. Marco normativo 5.4. Dimensión institucional
6. A) La desaparición de la policía especializada B) Las cambiantes unidades responsables

5.5. Actuaciones de Carabineros

1. A) Restricción de libertad de menores de catorce años involucrados en delitos B) Actuación policial ante niños gravemente vulnerados en sus derechos C) Recepción de requerimientos D) Transporte de NNA E) Búsqueda de niños que han hecho abandono del sistema residencial F) Recibir denuncias por delitos dentro de centros residenciales G) Traslado a residencias H) Administración de residencias

5.6. Conclusiones

6. Ley Nº 20.032, Que regula el régimen de aportes financieros del estado a los colaboradores acreditados 6.1. Antecedentes históricos 6.2. Historia de la ley 6.3. Estructura 6.4. Reformas 6.5. Reglamentos 6.6. Objeto 6.7. Principios 6.8. Líneas de acción 6.9. Sujeto 6.10. Acreditación de colaboradores 6.11. Estándares de acreditación 6.12. Pérdida de calidad de colaborador 6.13. Regulación de los colaboradores acreditados
7. F) Habilidad para la lectura de informes psicosociales G) Manejo de nociones básicas de procesos de intervención con niños y familias, y de la oferta del sistema de protección chileno H) Conocimientos básicos de psicología evolutiva o del desarrollo

6.14. Ejecución de las líneas de acción 6.15. Deber de transparencia de colaboradores 6.16. Procesos licitatorios 6.17. Trato directo 6.18. Impugnación de licitaciones 6.19. Financiamiento

7. Protección contra la violencia como maltrato no constitutivo de delito 7.1. Introducción 7.2. Notas históricas del castigo a niños 7.3. Características de la figura de MNCD del artículo 62
8. A) La dispersión normativa B) Carácter residual C) El carácter penal D) Penal pero no delito E) Escasa aplicación

7.4. Análisis del artículo 62 de la Ley N°16.618

1. A) Elementos centrales del tipo penal
2. Verbo rector b. Forma de ejecución y resultado típico c. Sujeto pasivo d. Bien jurídico tutelado e. El contexto extrafamiliar
3. B) Penas C) Revisión doctrinal

7.5. El caso de la Corte Suprema, Rol N° 17027-2015, de 8 de marzo de 2016

1. A) Los hechos B) Historia procesal C) Análisis
2. Fallo del Centro de Medidas Cautelares b. Sentencia de la Corte de Apelaciones c. Decisión de la Corte Suprema

7.6. Epílogo

8. Reformas pendientes 8.1. Nomenclatura del centro de acogimiento institucional 8.2. Estudio que identifique flujo de ingresos y paso por sistema judicial de niños internados