El control administrativo del gasto público de las corporaciones municipales
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PROXIMANENTE – DESPACHOS A PARTIR DEL 17 DE ABRIL
La presente obra tiene como objeto entregar propuestas concretas para propender a la resolución de los problemas generados en el seno de las entidades de derecho privado, instrumentales a las municipalidades, conocidas como corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales, en cuanto les son entregadas cuantiosos recursos públicos, los cuales, en buena medida, sufrirían un “despilfarro”, al dejar de estar sometidos a los rigores de un régimen de Derecho Público. Para lo anterior, se articulan una serie de pilares jurídico-teóricos que resultan fundamentales para abordar esta problemática del todo práctica. En primer lugar, se exponen los fundamentos del Derecho Municipal, lo cual da el contexto necesario a la obra. En segundo lugar, se explora el fenómeno denominado como la “Huida del Derecho Administrativo”, respecto al cual ya se avecina un “Retorno”. En tercer lugar, se estudia el Derecho Presupuestario, siendo el presupuesto la pieza clave del Control. En cuarto lugar, se revisa el Derecho del Fomento, por cuanto es la Subvención el instrumento jurídico por excelencia en esta materia. Y, en quinto lugar, se expone el Derecho del Control Administrativo, el cual, en todas sus variadas formas, permite darle un desenlace a esta obra. Todo lo anterior es puesto en relación, tanto con los más recientes acontecimientos periodísticos, como con los últimos desarrollos en materia de reforma legislativa.
0 CAPÍTULO DE INTRODUCCIÓN
0.1 Introducción
1 CAPÍTULO PRIMERO: LA “HUIDA Y EL RETORNO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO” DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
1.1 LAS FUNCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES
1.1.1 Concepto y elementos de las municipalidades
1.1.1.1 Definición y consagración normativa
1.1.1.2 Elementos
1.1.1.3 La autonomía local
1.1.2 La especialidad de las funciones municipales
1.1.2.1 La finalidad de la municipalidad
1.1.2.2 Cláusula general y enumeración concreta
1.1.2.3 Funciones privativas y compartidas
1.1.2.4 Especialidad de las funciones municipales
1.1.2.5 La “desmunicipalización de la educación”
1.2 LAS CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES
1.2.1 Las corporaciones y fundaciones en el derecho común
1.2.1.1 Substratum
1.2.1.2 Constitución
1.2.1.3 Organización
1.2.1.4 Voluntad
1.2.1.5 Extinción
1.2.2 Las corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales (y figuras afines)
1.2.2.1 Facultad de las municipalidades para crear entidades de derecho privado
1.2.2.2 Las corporaciones municipales de servicios traspasados
1.2.2.3 Las corporaciones municipales de la LOCM
1.2.2.4 Las asociaciones municipales
1.2.2.5 Las organizaciones comunitarias
1.2.3 Las funciones de las corporaciones y fundaciones municipales
1.2.3.1 Una sentencia importante del Tribunal Constitucional
1.2.3.2 Diferencia entre función y potestad
1.2.3.3 La distinción de Santi Romano
1.3 LA “HUIDA Y EL RETORNO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO” DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
1.3.1 La summa divisio: derecho público y derecho privado
1.3.1.1 Distinción entre “opuestos” y “cualidades”
1.3.1.2 La historicidad de la summa divisio
1.3.1.3 Criterios que descartar
1.3.1.4 Elección de un criterio: la primacía del interés público
1.3.2 La “huida y el retorno del derecho administrativo” de las corporaciones municipales
1.3.2.1 ¿Qué hace a una persona jurídica pública o privada?
1.3.2.2 Razones por las que se utilizarían las formas privadas
1.3.2.3 Criterios distintivos de las corporaciones y fundaciones creadas a iniciativa pública
1.3.2.4 La huida del control de gastos de las corporaciones municipales
1.3.2.5 El “retorno al derecho administrativo” de las corporaciones municipales
2 CAPÍTULO SEGUNDO: EL GASTO PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADA Y NO SUBVENCIONADA DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
2.1 EL DERECHO PRESUPUESTARIO EN GENERAL
2.1.1 La Ley de Presupuestos del Sector Público de la nación
2.1.1.1 Generalidades sobre la Ley de Presupuestos
2.1.1.2 Los ingresos y los gastos
2.1.1.3 El principio de balance presupuestario
2.1.1.4 El principio de especialidad
2.1.1.5 El principio de legalidad o juridicidad del gasto público
2.1.2 Los gastos públicos
2.1.2.1 Naturaleza de los gastos públicos
2.1.2.2 La historicidad de los gastos públicos
2.1.2.3 La triada del gasto público: redistribución-intervencionismo-acto de imperio económico
2.1.2.4 La ejecución de los gastos públicos
2.1.2.5 La aprobación del gasto
2.1.2.6 El compromiso de gasto
2.1.2.7 El reconocimiento de la obligación
2.1.2.8 La ordenación del pago
2.1.2.9 El pago material
2.2 LAS SUBVENCIONES A LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
2.2.1 El concepto y los elementos de la subvención
2.2.1.1 La actividad de fomento
2.2.1.2 El concepto de subvención
2.2.1.3 El elemento objetivo
2.2.1.4 El elemento subjetivo
2.2.1.5 El elemento teleológico
2.2.2 Consagración normativa de las subvenciones municipales chilenas
2.2.2.1 La reserva de ley en relación con el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones municipales
2.2.2.2 El contenido básico de las ordenanzas sobre otorgamiento de subvenciones
2.2.3 La distinción entre las subvenciones de fomento a las organizaciones sociales y la subvención-dotación a las corporaciones municipales
2.2.3.1 La subvención-dotación y los requisitos para hablar de ella
2.2.3.2 Procedimiento de otorgamiento de una subvención
2.3 EL GASTO PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADA Y NO SUBVENCIONADA DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
2.3.1 El financiamiento municipal
2.3.1.1 Las “transferencias condicionadas” en educación y salud
2.3.1.2 Los principales ingresos de las municipalidades
2.3.1.3 Los impuestos municipales
2.3.1.4 Los derechos municipales
2.3.1.5 El Fondo Común Municipal
2.3.2 El presupuesto municipal
2.3.2.1 Las adecuaciones de los principios presupuestarios al presupuesto municipal
2.3.2.2 Las fases del proceso presupuestario municipal
2.3.3 El gasto público en la actividad subvencionada y no subvencionada de las corporaciones municipales
2.3.3.1 El “presupuesto” privado de las corporaciones municipales
2.3.3.2 El gasto público según la triada de Duverger: presente en las corporaciones municipales
2.3.3.3 El gasto público en la actividad subvencionada y no subvencionada de las corporaciones municipales
3 CAPÍTULO TERCERO: EL CONTROL ADMINISTRATIVO SOBRE EL GASTO PÚBLICO DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
3.1 LAS MODALIDADES DEL CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO SOBRE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
3.1.1 El control previo de legalidad (o juridicidad) de los órganos municipales
3.1.1.1 Conceptos de control en general y de control administrativo
3.1.1.2 El control previo de legalidad 84
3.1.1.3 El control previo de legalidad en los órganos municipales
3.1.1.4 El control previo de legalidad en los diferentes órganos municipales y en los diferentes momentos de ejecución del gasto público
3.1.1.5 Control previo de legalidad respecto al otorgamiento de la subvención
3.1.1.6 El control previo de legalidad dentro de la corporación municipal
3.1.2 La función de control financiero permanente de los órganos municipales
3.1.2.1 El control financiero (de legalidad presupuestaria y de resultados)
3.1.2.2 El control financiero permanente en los órganos municipales
3.1.2.3 Elementos relevantes de la función de control financiero permanente
3.1.2.4 Limitaciones del control financiero permanente de la unidad de control municipal
3.1.2.1 Incidencia del actual proyecto de reforma legal en el control financiero permanente de las municipalidades sobre las corporaciones municipales
3.1.3 La función de auditoría pública de los órganos municipales
3.1.3.1 Conceptos de auditoria pública y auditoría operativa
3.1.3.2 Posibilidad de realizar una auditoria operativa a las corporaciones municipales
3.2 LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE LAS SUBVENCIONES MUNICIPALES
3.2.1 La rendición de cuentas -y justificación- de las corporaciones municipales ante la municipalidad
3.2.1.1 Generalidades sobre la rendición de cuentas
3.2.1.2 La gestión de la subvención
3.2.1.3 Los justificantes y el expediente de rendición de cuentas
3.2.2 El procedimiento administrativo de reintegro
3.3 EL CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO SOBRE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES
3.3.1 El control directo de Contraloría General de la República sobre las corporaciones municipales
3.3.1.1 La Contraloría General de la República
3.3.1.2 Los inicios del control de Contraloría General y la “toma de razón”
3.3.1.3 El control de Contraloría General sobre las municipalidades
3.3.1.4 Las auditorías de Contraloría General y su alcance
3.3.1.5 Contenido de los informes de auditorías
3.3.1.6 Aparente imposibilidad de que Contraloría General haga un control de resultados en sus auditorías
3.3.1.7 Las auditorías “3E” de Contraloría General
3.3.2 El control de Contraloría General de la República sobre el control municipal
3.3.2.1 Normativa sobre el poder de instrucción de Contraloría General sobre las unidades de control interno
3.3.2.2 Las auditorías de Contraloría General relativas a las unidades de control interno
3.3.2.3 El control propiamente tal de Contraloría General sobre el “autocontrol” de las distintas entidades
3.3.3 El examen y el juzgamiento de las cuentas a rendir por las corporaciones municipales
3.3.3.1 El cambio de jurisprudencia sobre la posibilidad de iniciar un juicio de cuentas contra el personal de las corporaciones municipales
3.3.3.2 La responsabilidad contable
3.3.3.3 Admisibilidad del inicio de un juicio de cuentas contra la corporación municipal
3.3.3.4 Los criterios utilizados en el juicio de cuentas por el Juzgado de Cuentas chileno
4 Capítulo de Conclusión
4.1 Resumen de lo expuesto
4.2 Breve exposición de la propuesta final
4.3 Propuesta de Modelo de Ordenanza sobre Subvenciones Municipales
8 in stock
Autor: César Suárez Muñoz
Editorial: Rubicon
Numero de Paginas: 252
Año de publicación: 2024
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| Settings | El control administrativo del gasto público de las corporaciones municipales remove | Derecho Administrativo - Principios, Fundamentos y Organización. Tomo I remove | Los Contratos Administrativos remove | Contratación Administrativa e Igualdad de los Oferentes en Chile remove | Aspectos Críticos de la Contratación Administrativa remove | Manual de Estudio: Procedimiento Administrativo remove |
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| Description | Autor: César Suárez Muñoz Editorial: Rubicon Numero de Paginas: 252 Año de publicación: 2024 | Autor: Eduardo Soto Kloss Editorial : Thomson Reuters Año de Publicación : 2022 Paginas :718 | Autor: Gabriel Enrique Celis Danzinger Editorial: El Jurista Numero de Paginas: 562 Año de publicación: 2018 | Autora: Carola Paz Cotroneo Ormeño Editorial: IUS CIVILE Año de Publicación: 2022 Paginas :266 | Autor: Juan Carlos Flores Rivas Editorial: Thomson Reuters Numero de Paginas: 352 Año de publicación: 2021 | Autor: Alejandro Cárcamo Righetti Editorial: Ediciones Jurídicas de Santiago Numero de Paginas: 221 Año de publicación: 2022 |
| Content | PROXIMANENTE - DESPACHOS A PARTIR DEL 17 DE ABRIL ver indice La presente obra tiene como objeto entregar propuestas concretas para propender a la resolución de los problemas generados en el seno de las entidades de derecho privado, instrumentales a las municipalidades, conocidas como corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales, en cuanto les son entregadas cuantiosos recursos públicos, los cuales, en buena medida, sufrirían un “despilfarro”, al dejar de estar sometidos a los rigores de un régimen de Derecho Público. Para lo anterior, se articulan una serie de pilares jurídico-teóricos que resultan fundamentales para abordar esta problemática del todo práctica. En primer lugar, se exponen los fundamentos del Derecho Municipal, lo cual da el contexto necesario a la obra. En segundo lugar, se explora el fenómeno denominado como la “Huida del Derecho Administrativo”, respecto al cual ya se avecina un “Retorno”. En tercer lugar, se estudia el Derecho Presupuestario, siendo el presupuesto la pieza clave del Control. En cuarto lugar, se revisa el Derecho del Fomento, por cuanto es la Subvención el instrumento jurídico por excelencia en esta materia. Y, en quinto lugar, se expone el Derecho del Control Administrativo, el cual, en todas sus variadas formas, permite darle un desenlace a esta obra. Todo lo anterior es puesto en relación, tanto con los más recientes acontecimientos periodísticos, como con los últimos desarrollos en materia de reforma legislativa. 0 CAPÍTULO DE INTRODUCCIÓN 0.1 Introducción 1 CAPÍTULO PRIMERO: LA “HUIDA Y EL RETORNO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO” DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 1.1 LAS FUNCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES 1.1.1 Concepto y elementos de las municipalidades 1.1.1.1 Definición y consagración normativa 1.1.1.2 Elementos 1.1.1.3 La autonomía local 1.1.2 La especialidad de las funciones municipales 1.1.2.1 La finalidad de la municipalidad 1.1.2.2 Cláusula general y enumeración concreta 1.1.2.3 Funciones privativas y compartidas 1.1.2.4 Especialidad de las funciones municipales 1.1.2.5 La “desmunicipalización de la educación” 1.2 LAS CORPORACIONES, FUNDACIONES Y ASOCIACIONES MUNICIPALES 1.2.1 Las corporaciones y fundaciones en el derecho común 1.2.1.1 Substratum 1.2.1.2 Constitución 1.2.1.3 Organización 1.2.1.4 Voluntad 1.2.1.5 Extinción 1.2.2 Las corporaciones, fundaciones y asociaciones municipales (y figuras afines) 1.2.2.1 Facultad de las municipalidades para crear entidades de derecho privado 1.2.2.2 Las corporaciones municipales de servicios traspasados 1.2.2.3 Las corporaciones municipales de la LOCM 1.2.2.4 Las asociaciones municipales 1.2.2.5 Las organizaciones comunitarias 1.2.3 Las funciones de las corporaciones y fundaciones municipales 1.2.3.1 Una sentencia importante del Tribunal Constitucional 1.2.3.2 Diferencia entre función y potestad 1.2.3.3 La distinción de Santi Romano 1.3 LA “HUIDA Y EL RETORNO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO” DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 1.3.1 La summa divisio: derecho público y derecho privado 1.3.1.1 Distinción entre “opuestos” y “cualidades” 1.3.1.2 La historicidad de la summa divisio 1.3.1.3 Criterios que descartar 1.3.1.4 Elección de un criterio: la primacía del interés público 1.3.2 La “huida y el retorno del derecho administrativo” de las corporaciones municipales 1.3.2.1 ¿Qué hace a una persona jurídica pública o privada? 1.3.2.2 Razones por las que se utilizarían las formas privadas 1.3.2.3 Criterios distintivos de las corporaciones y fundaciones creadas a iniciativa pública 1.3.2.4 La huida del control de gastos de las corporaciones municipales 1.3.2.5 El “retorno al derecho administrativo” de las corporaciones municipales 2 CAPÍTULO SEGUNDO: EL GASTO PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADA Y NO SUBVENCIONADA DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 2.1 EL DERECHO PRESUPUESTARIO EN GENERAL 2.1.1 La Ley de Presupuestos del Sector Público de la nación 2.1.1.1 Generalidades sobre la Ley de Presupuestos 2.1.1.2 Los ingresos y los gastos 2.1.1.3 El principio de balance presupuestario 2.1.1.4 El principio de especialidad 2.1.1.5 El principio de legalidad o juridicidad del gasto público 2.1.2 Los gastos públicos 2.1.2.1 Naturaleza de los gastos públicos 2.1.2.2 La historicidad de los gastos públicos 2.1.2.3 La triada del gasto público: redistribución-intervencionismo-acto de imperio económico 2.1.2.4 La ejecución de los gastos públicos 2.1.2.5 La aprobación del gasto 2.1.2.6 El compromiso de gasto 2.1.2.7 El reconocimiento de la obligación 2.1.2.8 La ordenación del pago 2.1.2.9 El pago material 2.2 LAS SUBVENCIONES A LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 2.2.1 El concepto y los elementos de la subvención 2.2.1.1 La actividad de fomento 2.2.1.2 El concepto de subvención 2.2.1.3 El elemento objetivo 2.2.1.4 El elemento subjetivo 2.2.1.5 El elemento teleológico 2.2.2 Consagración normativa de las subvenciones municipales chilenas 2.2.2.1 La reserva de ley en relación con el procedimiento de otorgamiento de las subvenciones municipales 2.2.2.2 El contenido básico de las ordenanzas sobre otorgamiento de subvenciones 2.2.3 La distinción entre las subvenciones de fomento a las organizaciones sociales y la subvención-dotación a las corporaciones municipales 2.2.3.1 La subvención-dotación y los requisitos para hablar de ella 2.2.3.2 Procedimiento de otorgamiento de una subvención 2.3 EL GASTO PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD SUBVENCIONADA Y NO SUBVENCIONADA DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 2.3.1 El financiamiento municipal 2.3.1.1 Las “transferencias condicionadas” en educación y salud 2.3.1.2 Los principales ingresos de las municipalidades 2.3.1.3 Los impuestos municipales 2.3.1.4 Los derechos municipales 2.3.1.5 El Fondo Común Municipal 2.3.2 El presupuesto municipal 2.3.2.1 Las adecuaciones de los principios presupuestarios al presupuesto municipal 2.3.2.2 Las fases del proceso presupuestario municipal 2.3.3 El gasto público en la actividad subvencionada y no subvencionada de las corporaciones municipales 2.3.3.1 El “presupuesto” privado de las corporaciones municipales 2.3.3.2 El gasto público según la triada de Duverger: presente en las corporaciones municipales 2.3.3.3 El gasto público en la actividad subvencionada y no subvencionada de las corporaciones municipales 3 CAPÍTULO TERCERO: EL CONTROL ADMINISTRATIVO SOBRE EL GASTO PÚBLICO DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 3.1 LAS MODALIDADES DEL CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO SOBRE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 3.1.1 El control previo de legalidad (o juridicidad) de los órganos municipales 3.1.1.1 Conceptos de control en general y de control administrativo 3.1.1.2 El control previo de legalidad 84 3.1.1.3 El control previo de legalidad en los órganos municipales 3.1.1.4 El control previo de legalidad en los diferentes órganos municipales y en los diferentes momentos de ejecución del gasto público 3.1.1.5 Control previo de legalidad respecto al otorgamiento de la subvención 3.1.1.6 El control previo de legalidad dentro de la corporación municipal 3.1.2 La función de control financiero permanente de los órganos municipales 3.1.2.1 El control financiero (de legalidad presupuestaria y de resultados) 3.1.2.2 El control financiero permanente en los órganos municipales 3.1.2.3 Elementos relevantes de la función de control financiero permanente 3.1.2.4 Limitaciones del control financiero permanente de la unidad de control municipal 3.1.2.1 Incidencia del actual proyecto de reforma legal en el control financiero permanente de las municipalidades sobre las corporaciones municipales 3.1.3 La función de auditoría pública de los órganos municipales 3.1.3.1 Conceptos de auditoria pública y auditoría operativa 3.1.3.2 Posibilidad de realizar una auditoria operativa a las corporaciones municipales 3.2 LA RENDICIÓN DE CUENTAS DE LAS SUBVENCIONES MUNICIPALES 3.2.1 La rendición de cuentas -y justificación- de las corporaciones municipales ante la municipalidad 3.2.1.1 Generalidades sobre la rendición de cuentas 3.2.1.2 La gestión de la subvención 3.2.1.3 Los justificantes y el expediente de rendición de cuentas 3.2.2 El procedimiento administrativo de reintegro 3.3 EL CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO SOBRE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES 3.3.1 El control directo de Contraloría General de la República sobre las corporaciones municipales 3.3.1.1 La Contraloría General de la República 3.3.1.2 Los inicios del control de Contraloría General y la “toma de razón” 3.3.1.3 El control de Contraloría General sobre las municipalidades 3.3.1.4 Las auditorías de Contraloría General y su alcance 3.3.1.5 Contenido de los informes de auditorías 3.3.1.6 Aparente imposibilidad de que Contraloría General haga un control de resultados en sus auditorías 3.3.1.7 Las auditorías “3E” de Contraloría General 3.3.2 El control de Contraloría General de la República sobre el control municipal 3.3.2.1 Normativa sobre el poder de instrucción de Contraloría General sobre las unidades de control interno 3.3.2.2 Las auditorías de Contraloría General relativas a las unidades de control interno 3.3.2.3 El control propiamente tal de Contraloría General sobre el “autocontrol” de las distintas entidades 3.3.3 El examen y el juzgamiento de las cuentas a rendir por las corporaciones municipales 3.3.3.1 El cambio de jurisprudencia sobre la posibilidad de iniciar un juicio de cuentas contra el personal de las corporaciones municipales 3.3.3.2 La responsabilidad contable 3.3.3.3 Admisibilidad del inicio de un juicio de cuentas contra la corporación municipal 3.3.3.4 Los criterios utilizados en el juicio de cuentas por el Juzgado de Cuentas chileno 4 Capítulo de Conclusión 4.1 Resumen de lo expuesto 4.2 Breve exposición de la propuesta final 4.3 Propuesta de Modelo de Ordenanza sobre Subvenciones Municipales | «Esta obra, cuyo primer tomo se public a ahora y al que seguirá n, en breve, un segundo tomo, sobre el acto administrativo, y un tercero, sobre la responsabilidad del Estado, con- tiene las enseñanzas que por mas de cincuenta años ha venido impartiendo el profesor Soto Kloss, primero en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (1971-1997) y luego en la Universidad Católica de Chile (desde 1973 hasta ahora). Siempre actualizado y con una perspectiva sustancial (no meramente procedimental o positivist a), estudia los “fundamentos” del derecho administ rativo, anclados en la persona human a (fundamen- to, principio y fin de toda sociedad, de todo Estado, de todo derecho), y desde la perspecti- va de considerarlo no como un derecho del Estado (como si fuera un derecho estatutario), sino como un derecho de las personas, para hacer posible la efectividad del ejercicio de sus derechos fundamentales frente al Estado o la Administración, cuyos innumerables tentáculos pueden llegar —no pocas veces— a hacer ilusorio tal ejercicio para el común de los ciudadanos, sobre todo en épocas de intervencionismo o estatismo, que devienen subrepticiamente totalitarios. Comprende una perspectiva del derecho como lo justo —es decir, lo debido a otro— y como un orden que abarca los órdenes natural, sociopolítico y jurídico propiamente tal, y que se concreta a través de principios que, al modo de axiom as (primeros principios de la razón, tanto especulativa como práctica, demostrativos por sí mismos), permiten concretar en la práctica la justicia en las relaciones ciudadanos- Estado, siempre bajo la tutela jurisdiccional efectiva de los tribunales de justicia, inamovibles, independientes e imparciales, sin los cuales no hay ni derecho, ni justicia ni paz en la comunidad política. De allí que la estructura de este tomo primero esté articulada sobre los fundamentos y principios del derecho administrativo, teniendo como eje central la persona humana y luego la organización de la administración del Estado, en su fundamento jurídico-constitucional, los principios que la vertebran y las personas jurídicas que la komponen. Esta visión aparece particularmente útil para abogados en ejercicio profesional ante la Administración y para jueces que deben decidir los litigios que enfrentan a ciudadanos con el Estado, así como también para docentes del ramo, sin perjuicio de que puede otorgar a los alumnos de Derecho una seria formación intelectual, dadas las perspectivas históricas y filosóficas que se plantean.» ÍNDICE Prólogo INTRODUCCIÓN I. Algunas precisiones sobre la posición de los juristas frente al derecho. (Hacia un finalismo realista) II. El derecho público ¿Por qué tan desconocido? Anexo 1. Estatismo y desprecio de la persona humana Anexo 2. Sobre el coloniaje e injertos extrajerizantes III. La idea de derecho administrativo. Una visión sustancial y finalista (el derecho como lo justo) 1. Visión sustancial 1.1. Derecho 1.2. Administrativo 1.3. Derecho Administrativo 1.4. El Derecho Administrativo: Pinceladas Históricas/Existencia y Desarrollo 2. Visión finalista 3. Los fundamentos del Derecho Administrativo. Una visión iusnaturalista 4. Características del Derecho Administrativo chileno IV. ¿Qué es administrar? (Un tópico para administrativistas) Introducción 1. Administrar es una actividad propiamente subordinada V. Relaciones entre administración y derecho Anexo: Adversus Haereses PRIMERA PARTE BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO (BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD) CAPÍTULO I EL ORDEN NATURAL, SOCIAL Y POLÍTICO I. La idea de orden y de orden natural 1. Y ¿qué es el orden? 2. Y ¿a qué se refiere el “orden natural”? 3. Elementos de la noción de orden 4. ¿Cuál es ese orden? 5. “Orden natural”, primer principio de la razón práctica II. Moral y derecho: una aproximación a sus relaciones 1. Lo que nos dice la experiencia diaria de la vida 2. Lo que nos dice la experiencia común y el conocimiento científico 3. Conclusión Anexo 1. Sobre la naturaleza del hombre Anexo 2. El hombre, ser racional Anexo 3. El hombre, ser libre Anexo 4. Sobre la conciencia del hombre III. La persona humana 1. La noción de persona 2. Su inserción en el Derecho 3. La persona que está por nacer y su protección en el Derecho chileno 4. La persona en la Constitución (con especial referencia a la que está por nacer) IV. La primacía de la persona humana, principio fundamental del derecho público chileno Introducción 1. La dignidad de la persona humana: noción. La visión veterotestamentaria 1.1. La dignidad del hombre 1.2. Los antecedentes veterotestamentaria de la dignidad del hombre 1.2.1. El respeto a la persona 1.2.2. El respeto por los bienes de la persona 1.2.3. El respeto por la verdad 1.3. Conclusión 3. El fundamento de la dignidad humana 4. La primacía de la persona humana en el derecho positivo 5. La primacía de la persona y la consecuencial servicialidad del Estado, se manifiesta en la práctica societaria en la primacía de la iniciativa privada en las actividades humanas 6. ¿En qué se manifiesta la primacía de la persona humana? Anexo. La dignidad de la persona humana que está por nacer. Su protección en la jurisprudencia judicial y contralora CAPÍTULO II LA FAMILIA, CÉLULA FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD HUMANA I. La familia: notas sobre su juridicidad 1. La noción de familia 2. Los derechos fundamentales de la familia 3. La familia en la Constitución Política 3.1. La familia en la Constitución de 1980 3.2. ¿De dónde arranca esta formulación que establece la Constitución respecto de la familia? 4. Conclusiones Anexo I. La píldora asesina ante la Constitución Anexo II: El llamado aborto terapéutico: un nuevo atentado contra la persona que está por nacer CAPÍTULO III LA CARACTERÍSTICA SOCIAL DE LA PERSONA HUMANA Y SUS MANIFESTACIONES Introducción: en el pensamiento clásico y cristiano (la doctrina pontificia) I. La autonomía de los grupos intermedios y en especial de las universidades privadas Introducción 1. La Constitución y los grupos intermedios: antecedentes en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución 2. Su reconocimiento, amparo y garantía constitucional: mecanismos que los hacen efectivos 3. El artículo 1º inciso 3º de la Constitución: sentido y alcance 4. La autonomía de los grupos intermedios: su contenido 5. La jurisprudencia de los Tribunales de la República 6. Conclusiones II. El principio de subsidiariedad 1. Terminología 2. Fundamento 3. En qué consiste 4. Su concreción 5. En la Constitución de 1980 5.1. En las actas de la Comisión Ortúzar 5.2. El principio de subsidiariedad en el texto de la Constitución de 1980 Anexo: El principio de subsidiariedad, principio fundamental del orden político III. La actividad económica en la Constitución Política de la República de Chile. (La primacía de la persona humana) IV. La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad 1. Introducción 2. La terminología empleada: “servicialidad” 3. La naturaleza del concepto 3.1. Precisiones 3.2. Su génesis 3.3. Fundamentación 3.4. Su concreción práctica 3.4.1. Para el legislador 3.4.2. Para el administrador Conclusiones Anexo I. Apología de la servicialidad de la autoridad Anexo II. La corrupción administrativa 1990-2010, un recuento SEGUNDA PARTE EL ORDEN JURÍDICO CAPÍTULO I LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO II LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL CAPÍTULO III EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Introducción I. Noción 1. Sujeción 2. Integral 3. A derecho 4. De los órganos del Estado Anexo 1. Suspensión, restricción. Nociones claves para la debida defensa de los derechos fundamentales Anexo 2. La Ley Nº 19.368, un ejemplo de ley inconstitucional, por violación del procedimiento de su elaboración Anexo 3. La suspensión del ejercicio de potestades ¿es conforme con la Constitución? CAPÍTULO IV LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO EN CHILE I. La administración del Estado 1. En la Constitución 2. En la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575 3. En la Ley Nº 10.336 4. Una visión propiamente jurídica II. Los principios organizativos de la administración del Estado 1. La Competencia Introducción 1.1. Noción 1.2. Características 1.3. Modalidades 1.4. Materia y territorio 2. La Jerarquía (Principio básico de la organización administrativa del Estado) Introducción 2.1. El término 2.2. Noción 2.3. Fuentes 2.4. Componentes 2.5. El poder jerárquico 2.6. El deber de obediencia en la Administración del Estado 2.6.1. El término “obedecer” 2.6.2. La terminología normativa 2.6.3. La fuente normativa 2.6.4. En qué consiste el deber de obediencia 2.6.5. ¿Y si la orden comporta la comisión de un delito? 3. La centralización Introducción: noción y atenuaciones 3.1. La delegación en el derecho administrativo chileno (Nociones fundamentales) 3.1.1. Noción 3.1.2. Origen de la delegación 3.1.3. Fundamentos 3.1.4. Contenido 3.1.5. Forma de delegar 3.1.6. Características 3.1.7. Control y responsabilidad en la delegación 3.1.8. Delegata potestas delegari non potest 3.1.9. La delegación de firma 3.2. La desconcentración en el derecho administrativo chileno Introducción 3.2.1. Noción 3.2.2. Ámbito de aplicación 3.2.3. Fundamentos 3.2.4. Origen 3.2.5. Contenido 3.2.6. Formas 3.2.7. Control 3.2.8. Responsabilidad 3.2.9. Extinción 3.3. La descentralización Introducción 3.3.1. Noción 3.3.2. Origen 3.3.3. Duración 3.3.4. Ámbito de procedencia 3.3.5. Lo que significa “personificar” 3.3.6. Tipos de descentralización 3.3.7. Control sobre los organismos descentralizados 3.3.8. Responsabilidad de los organismos descentralizados 3.3.9. Representación 3.3.10. Extinción III. Las personas jurídicas administrativas del Estado 1. Fisco 2. Municipalidades 3. Instituciones 4. Empresas del Estado 5. Gobiernos Regionales Anexo. Las Sociedades del Estado: Listado de organismos de la Administración del Estado (ministerios, servicios dependientes y personificados) IV. Las llamadas sociedades del Estado 1. Cuando se habla de “sociedades del Estado” ¿de qué se habla en Chile? 2. Precisiones terminológicas 3. Un tipo heterogéneo 4. Lo que caracteriza a las llamadas “sociedades del Estado” 5. Conclusiones Anexo. Sociedades anónimas del Estado | Colección de Derecho Administrativos. La presente investigación aborda uno de los capítulos tradicionales que integran el Derecho Administrativo general, cual es, la contratación administrativa y los contratos administrativos, como expresión de la actividad formal de la Administración del Estado, cuyo enfoque se sitúa en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico interno, principalmente a partir de la Ley N° 19.886 de Compras Públicas y su Reglamento, la Ley del MOP y el Reglamento de Contratos de Obra Pública, la Ley de Concesiones de Obra Pública y su Reglamento, analizadas, por cierto, en el contexto de otras fuentes jurídicas, como la Constitución Política, los tratados internacionales pertinentes, la Ley N° 18.575, la Ley N° 19.880, la Ley N° 20.285, y la Ley de Administración Financiera del Estado Decreto Ley N° 1.263, así como la jurisprudencia constitucional, judicial y administrativa, sin perjuicio de recurrir también a la doctrina nacional e internacional. Se trata en definitiva, de una obra destinada principalmente a académicos y profesores de la cátedra de Derecho Administrativo, como también a los abogados, administradores públicos, estudiantes de Derecho, y a todos los servidores y funcionarios que se desempeñan en los órganos de la Administración del Estado. El primer capítulo aborda los fundamentos de la contratación administrativa, vale decir, lo denominada teoría o parte general, conformada por los conceptos, características, clasificaciones y elementos de los contratos administrativos, así como los principios jurídicos y procedimientos de contratación pública, luego, los efectos de tales contratos, el control de los mismos, su régimen de extinción y finalmente, los mecanismos de solución de controversias. Los capítulos siguientes se abocan a la parte especial, es decir, al estudio de los contratos administrativos en particular. El segundo apartado se ocupa de los contratos de suministro y prestación de servicios, con especial énfasis en aquellos sometidos al régimen normativo de la Ley de Compras Públicas. A su turno, el tercero y el cuarto apartado abordan, respectivamente, los contratos de obra pública, principalmente aquellos regidos por la normativa del MOP-, y de concesiones de esta obra pública, aquellos que regula la Ley concesiones y su Reglamento. Por su parte el quinto capítulo, analiza la estructura del contrato de concesiones de servicio público, incursionando en algunas de las modalidades de concesiones de servicio público que contempla nuestro ordenamiento jurídico administrativo. En definitiva, se trata de un texto pedagógico de estudio, cuyo índice temático se ajusta a los programas universitarios definidos para dicha materia por las Facultades de Derecho y Ciencia Jurídicas, y que por tanto privilegia el enfoque didáctico y sistemático sobre la materia, desde la perspectiva de la asignatura de Derecho Administrativo impartida-como curso de pregrado- en la carrera de Derecho. Ediciones Jurídicas El Jurista | En la actualidad, el Estado compra, construye y se asocia con privados con una intensidad que no le conocíamos. Cada vez son mayores los volúmenes de compra que demandan los Órganos de la Administración del Estado y más variadas las obras que el Estado necesita construir y/o administrar con la ayuda de los particulares. Para alcanzar un desarrollo óptimo de esta nueva forma de gobernar –en ayuda con el sector privado– y que las asociaciones públicas-privadas sean beneficiosas tanto para la Administración Pública como para los particulares, es necesario que las reglas que regulan el procedimiento de formación de voluntad y ejecución del contrato administrativo sean claras y conocidas por las partes. En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina juegan un rol importante. Ante la limitada capacidad de las Leyes y los Reglamentos para prever todas las situaciones que pueden darse, el rol de la jurisprudencia y la doctrina es colmar ese vacío con decisiones que sean adecuadas a los principios jurídicos que regulan la materia. Así, en lo que respecta a la contratación administrativa, se espera que el contenido de los principios introducidos por la LBCASYPS –tales como, igualdad de los oferentes, estricta sujeción a las bases y libre concurrencia de los oferentes– sea finalmente definido por un desarrollo jurisprudencial y académico robusto, coherente y fundamentado. Pretender que sea la propia LBCASYPS o su Reglamento los encargados de definir el contenido de dichos principios, es un despropósito. Debido a lo anterior, llama la atención que, a más de 10 años de la dictación de la Ley N° 19.886 (LBCASYPS), aún no exista certeza sobre el contenido de algunos de sus principios basales, como lo es, por ejemplo, el principio de igualdad de los oferentes. En concreto, es común ver en la jurisprudencia tanto administrativa como judicial que este principio es utilizado por los particulares como un broche de oro en sus respectivas demandas o denuncias, en las que en base a muy pocos fundamentos y apelando a un sentimiento común de justicia, se alega que cualquier tipo de infracción al CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE ordenamiento jurídico constituye una trasgresión al principio de igualdad. Y por el otro lado, advertimos que la CGR o el Tribunal encargado de resolver el conflicto, en no pocas ocasiones, hace suyo dichos argumentos y a través de una escasa fundamentación y desarrollo del principio, declara si éste ha sido transgredido o no. Por su parte, la doctrina nacional tampoco ha realizado esfuerzos por sistematizar el principio de igualdad de los oferentes y ello se ve reflejado en las escasas o casi inexistentes obras que lo tratan con profundidad. En este ámbito, el principal objeto de este estudio es sistematizar el contenido del principio de igualdad de los oferentes y definir sus características y efectos, determinando, por ejemplo, quién es el obligado, en qué tipo de cláusulas normativas y reglamentarias se encuentra regulado, a qué tipo de igualdad estamos hablando cuando nos referimos a la igualdad entre los oferentes y si se trata de una igualdad establecida como principio y/o valor general o como un derecho individual de los particulares. Aclarado lo anterior, estaremos en condiciones de establecer líneas o parámetros bajo los cuales podrá señalarse que el principio de igualdad ha sido infringido y, por el contrario, definir cuándo este principio no ha sido violado. Con este estudio, además, pretendemos analizar los parámetros o guías dictados por la jurisprudencia (administrativa y judicial) y la doctrina, para efectos de determinar si las decisiones o soluciones dictadas por aquellas se adecuan o no al contenido del principio de igualdad de los oferentes. Para alcanzar las conclusiones recién referidas, en primer término, estimamos necesario estudiar el contexto en el cual surgen y se desarrollan los contratos administrativos. Por esta razón, en el Primer Capítulo nos referiremos a la actividad contractual de la Administración –por oposición a su actividad unilateral de dictar actos administrativos– y cómo es que, en definitiva, la asociación entre el mundo público y privado –principalmente a través de los contratos– ha mutado la forma de gobernar y el concepto de administrado. Esta primera parte del Primer Capítulo finaliza con un análisis de los beneficios y costos de las asociaciones públicas y privadas. Estudiada la actividad contractual de la Administración, en la segunda parte de este Capítulo nos referiremos al contrato administrativo, específicamente, a su concepto, características y clasificación, destacando las particularidades de este tipo de acuerdo de voluntades que lo diferencian de los contratos celebrados bajo el régimen civil. Analizados los distintos tipos de contratos administrativos que se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico nacional, en el Segundo Capítulo estudiaremos específicamente los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS. Así, en la primera parte de este Capítulo el objeto de estudio será la propia Ley y su Reglamento, centrándonos en Introducción definir las novedades que introdujo la dictación de la LBCASYPS. Luego, la segunda parte del Capítulo trata los aspectos conceptuales del contrato de suministro y prestación de servicios y la tercera parte se refiere a cada uno de los procedimientos de contratación administrativa regulados por la LBCASYPS y su Reglamento –esto son, la licitación pública, la licitación privada, el trato directo, la compra ágil, el convenio marco y el proceso de gran compra vía convenio marco–, destacando los principales problemas y desafíos que se han presentado en cada una de estas etapas. El Segundo Capítulo finaliza con un breve análisis de los principios introducidos por la LBCASYPS –el principio de estricta sujeción a las bases y el principio de libre concurrencia– para dar pie al análisis del principio objeto del presente estudio. Así, una vez definido el marco teórico del presente estudio –esto es, la actividad contractual y los contratos administrativos celebrados bajo la LBCASYPS y su Reglamento– el Tercer Capítulo se refiere de manera específica al principio de igualdad de los oferentes. Para efectos de definir el objeto del estudio, estimamos pertinente, en primer lugar, referirnos a los aspectos conceptuales de este principio. Así, en esta primera parte del Capítulo se analizan –con el fin de una comparación posterior– las distintas concepciones del principio de igualdad en materia constitucional, para luego analizar los diferentes entendimientos del principio de igualdad de los oferentes. La segunda parte de este Capítulo constituye un estudio de las manifestaciones y excepciones al principio comento, utilizando como parámetro las regulaciones, la jurisprudencia y la doctrina que existen sobre la materia. Para efectos de un correcto entendimiento, este análisis se encuentra expuesto por orden cronológico, según las principales etapas de los procedimientos administrativos de contratación y busca poner en evidencia cómo es que, en la práctica, se ha aplicado el principio de igualdad de los oferentes. Asimismo, este estudio busca levantar algunas inconsistencias en la jurisprudencia judicial y administrativa Autora: Carola Paz Cotroneo Ormeño Editorial IUS CIVILE Índice Tabla de abreviaturas………………………………………… 9 Introducción………………………………………………. 11 Capítulo I LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA……….. 15 Primera Parte FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN……….. 15 I. Relevancia de la contratación administrativa……………………. 15 II. El origen de la actividad contractual de la Administración………….. 17 III. La actividad contractual de la Administración como una nueva forma de administrar. . . . . . . 20 IV. Beneficios de la asociación público-privada…………………….. 24 1. Generaría mayor competencia, aumentando los incentivos para prestar el servicio de manera eficiente…………………………… 25 2. Dotaría de mayor transparencia, publicidad y “accountability” a los procesos de compra y negociación…………………………… 27 3. Mejoraría la calidad de los servicios gracias al conocimiento e infraestructura del sector privado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 4. Aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales……………………………….. 29 V. Críticas a la asociación público-privada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. La asociación pública-privada no generaría mayor competencia ni sería más eficiente……………………………………….. 31 ÍNDICE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 258 2. Los privados no se encontrarían sujetos a los valores de transparencia, publicidad y “accountability” con la misma intensidad que el sector público . … . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Los conflictos de intereses entre las metas públicas y privadas impedirían mejorar la calidad de los bienes y servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. No sería efectivo que aumentaría la participación y adherencia de los ciudadanos a las decisiones gubernamentales………………… 36 Segunda Parte EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Concepto de contrato administrativo…………………………. 38 II. Características del contrato administrativo…………………….. 39 1. El contrato administrativo se encuentra sometido a un régimen de Derecho Público en unión con herramientas del Derecho Privado…… 40 2. Tiene por objeto satisfacer una necesidad pública…………….. 42 3. Los efectos del contrato administrativo se definen en razón del interés público involucrado y pueden incluso alcanzar a terceros……….. 43 4. Es un contrato “intuito personae” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 5. Dispone de cláusulas exorbitantes en favor de la Administración….. 45 5.1. El poder de interpretación unilateral del contrato………… 47 5.2. El poder de dirección, fiscalización, inspección y control……. 48 5.3. El poder sancionatorio o correctivo de la Administración…… 49 5.4. El poder de modificación unilateral del contrato (“ius variandi”). . 50 5.5. El poder de terminación unilateral del contrato. . . . . . . . . . . . . . 52 III. Clases de contratos que celebra la administración: con transferencia de funciones públicas y sin transferencia de funciones públicas………… 54 1. Contratos en que existe transferencia de funciones públicas al sector privado… … 55 2. Contratos en que no existe transferencia de funciones públicas al sector privado. . . . … … 58 IV. Tipos de contratos administrativos regulados por el ordenamiento jurídico chileno……. 60 1. Contrato de obra pública regulado en la LOCMOP y el RCOP……. 61 2. Contrato de concesión………………………………… 62 2.1. Contrato de concesión de obra pública regulado por la LCOP y el RLCOP… 63 2.2. Contrato de concesión de servicio público………………. 65 2.3. Contrato de concesión municipal bajo la LOCM………….. 66 Índice 259 Capítulo II EL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS BAJO LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO… 69 Primera Parte LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO…………… 69 I. Los orígenes de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Objetivos de la LBCASYPS y su Reglamento……………………. 70 1. Lograr un uso eficiente de los recursos públicos……………… 70 2. Utilizar las compras públicas como una herramienta para ejecutar Políticas públicas sustentables e inclusivas…………………… 73 III. Aplicación de la LBCASYPS y su Reglamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Ámbito de aplicación material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Ámbito de aplicación subjetivo…………………………… 76 IV. Características de la LBCASYPS…………………………….. 78 1. Es una Ley de bases…………………………………… 78 2. Es una norma de aplicación directa……………………….. 79 3. Constituye un cuerpo de principios y reglas jurídicas aplicables supletoriamente a otros tipos de contratos administrativos………….. 79 V. La nueva institucionalidad que introdujo la LBCASYPS……………. 80 1. TCP………………………………………………. 80 2. DCYCP……………………………………………. 87 3. Sistema de Información……………………………….. 88 3.1. Obligación de inscripción en el Registro Electrónico de contratistas o proveedores . . . . 89 3.2. Obligación de contratar electrónicamente………………. 89 3.3. Obligación de suministrar información básica……………. 90 Segunda Parte ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS. . . . . . . . . 91 I. Concepto……………………………………………… 91 II. Características…………………………………………. 92 CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 260 Tercera Parte LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA REGULADOS POR LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO……. 92 I. La licitación pública……………………………………… 94 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3. Características………………………………………. 98 3.1. Es un procedimiento concursal abierto………………… 98 3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 98 4. Principales etapas……………………………………. 99 4.1. Preparación o elaboración de las bases de licitación……….. 99 4.2. El llamado o aviso a participar en la licitación pública……… 105 4.3. Período de consultas y aclaraciones……………………. 106 4.4. Presentación y recepción de ofertas…………………… 107 4.5. Apertura de ofertas……………………………….. 109 4.6. Evaluación de las ofertas……………………………. 110 4.7. Adjudicación del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4.8. Perfeccionamiento del contrato……………………… 116 II. Licitación privada……………………………………….. 117 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Características………………………………………. 119 3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 119 3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3.3. Subsidiariamente le son aplicables las normas de la licitación pública…. 120 4. Principales etapas……………………………………. 120 4.1. Dictación y publicación de la resolución fundada que dispone la licitación privada…… 120 4.2. Preparación y elaboración de las bases de licitación privada….. 121 4.3. Invitación a participar……………………………… 121 4.4. Recepción y evaluación de ofertas…………………….. 122 4.5. Adjudicación y perfeccionamiento del contrato………….. 123 III. Trato o contratación directa……………………………….. 123 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Índice 261 3. Características………………………………………. 125 3.1. No es un procedimiento concursal, sino una negociación directa. 125 3.2. Es un mecanismo de carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación pública y privada. 127 4. Principales etapas……………………………………. 127 4.1. Cotizaciones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4.2. Dictación y publicación de la resolución fundada por medio de la cual se procede al trato directo e identificación del contratante. 128 4.3. Celebración del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV. Compra Ágil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Características………………………………………. 131 3.1. Es un procedimiento concursal cerrado………………… 131 3.2. Es un mecanismo de carácter obligatorio……………….. 132 3.3. Subsidiariamente, le son aplicables las normas de la licitación privada………………………………………… 132 4. Principales etapas……………………………………. 132 4.1. Requerimiento de 3 cotizaciones……………………… 132 4.2. Emisión y posterior aceptación de la orden de compra……… 133 V. Convenio marco…………… 133 1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. Características………………………………………. 135 3.1. En ciertos aspectos es un mecanismo de carácter Concursal y, en otros, es una negociación……..135 3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 136 4. Principales etapas……………………………………. 137 4.1. Suscripción del convenio marco por la DCYCP. . . . . . . . . . . . . . . 137 4.2. Suscripción del convenio marco por la entidad licitante…….. 139 VI. Gran compra vía convenio marco……………………………. 139 1. Concepto………………………………………. 139 2. Procedencia…………………………………….. 140 3. Características…………………………………… 140 3.1. En ciertos aspectos es un procedimiento concursal abierto y en otros es cerrado …………… 141 CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 262 3.2. Es un procedimiento obligatorio……………………… 141 3.3. Supletoriamente, se le aplican todas las disposiciones del RLBCASYPS…………………………………….. 141 4. Principales etapas……………………………………. 141 4.1. Comunicación de la intención de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4.2. Presentación y evaluación de ofertas…………………… 142 4.3. Adjudicación, dictación del acto administrativo y suscripción del acuerdo complementario…………………………… 143 Cuarta Parte LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LBCASYPS Y SU REGLAMENTO………….. 144 I. Principio de estricta sujeción a las bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Principio de libre concurrencia……………………………… 147 Capítulo III EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES. . . . . 151 Primera Parte ASPECTOS CONCEPTUALES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………………… 151 I. El principio de igualdad en la CPR…………………………… 151 1. Igualdad general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. La igualdad como protección de bienes públicos importantes. . . . . . . 156 3. Igualdad como no discriminación por factores pertenecientes a grupos…. 156 4. Igualdad como obligación positiva de promover la igualdad de oportunidades……… 158 II. El principio de igualdad en las contrataciones administrativas………. 159 III. Elementos sustantivos (dimensión formal) del principio de igualdad de los oferentes regulado en el artículo 9 de la LOCBGAE……….. 161 IV. La tautología del contenido del principio de igualdad de los oferentes en La jurisprudencia del TCP y la CGR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 V. Distintas concepciones del principio de igualdad de los oferentes. . . . . . . 167 1. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una igualdad de trato….. 167 263 2. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una prohibición de privilegios… 168 3. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de imparcialidad… 169 4. El principio de igualdad de los oferentes entendido como una garantía de igualdad de oportunidades. . . . . 170 5. El principio de igualdad de los oferentes como igual sujeción a las base. .. . .. . . . 171 VI. Infracciones al principio de igualdad de los oferentes…………….. 172 1. Otorgar un privilegio a un oferente en desmedro del resto de los proponentes…………………………………………… 173 2. Establecer un trato desigual entre los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Causar un perjuicio al resto de los participantes………………. 177 4. Dejar a un oferente en desventaja respecto con el resto………… 177 5. Comparar ofertas que no resultan del todo comparables……….. 178 Segunda Parte MANIFESTACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS OFERENTES………….. 179 I. Fase preparatoria a la licitación…………………………….. 179 1. El estudio de mercado previo debe efectuarse considerando a todos los Oferentes…………………………………………… 180 2. El diseño de las bases debe efectuarse con confidencialidad……… 180 3. La entidad licitante debe utilizar el procedimiento de contratación Administrativa que la LBCASYPS y el RLBCASYPS determinan para cada Caso en particular…………………………………….. 181 II. Elaboración, diseño y publicación de las bases de la licitación……….. 182 1. Las bases deben estar formuladas con un lenguaje preciso y directo…………. 183 2. El orden de prelación que existe entre los documentos que rigen la Licitación no puede ser modificado……………………….. 184 3. El contenido de las bases no puede ser objeto de negociaciones entre La Administración y el oferente…………………………… 185 4. Las condiciones y reglas fijadas en las bases no pueden establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes……………………. 186 5. Las características o estándares de los bienes o servicios solicitados deben Ser descritos de manera objetiva………………………….. 188 5.1. Las bases no pueden solicitar marcas específicas………….. 189 5.2. No se pueden describir los bienes o servicios requeridos de manera tal que sólo un proveedor pueda cumplir con dichas exigencias. 191 CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES EN CHILE 264 6. El contenido de las bases no puede ser modificado, sino muy limitadamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 5.1. El contenido de las bases puede ser modificado antes del cierre De la recepción de las ofertas siempre que se otorgue un plazo Prudencial a los proveedores para adecuar sus propuestas…… 193 5.2. Luego del cierre de la recepción de las ofertas, el contenido de Las bases no puede ser modificado, a menos que se resguarden los Eventuales derechos de los oferentes…………………… 194 5.3. El contenido de las bases no puede ser modificado durante el Periodo de preguntas y aclaraciones…………………… 196 5.4. En caso de que una licitación pública o privada sea declarada Desierta, el contenido de las bases de la nueva licitación o trato Directo no puede ser modificado……………………… 197 III. Llamado a los oferentes…………………………………… 198 1. El llamado debe ser público y gratuito……………………… 199 2. El llamado debe ser abierto…………………………….. 200 IV. Presentación de ofertas…………………………………… 202 1. Las ofertas deben someterse a los requisitos exigidos en las bases…. 203 1.1. Excepción: pueden aceptarse las ofertas que no cumplen con los Requisitos formales, no esenciales, exigidos en las bases. . . . . . . . 204 2. Las ofertas deben contener todos los documentos y antecedentes exigidos En las bases, por lo que no pueden admitirse ofertas incompletas…. 207 2.1. No procede la aceptación de ofertas incompletas, aun cuando las Omisiones hayan sido justificadas por el oferente afectado…… 208 2.2. No procede aceptar ofertas incompletas, aun cuando la entidad Licitante cuente con los documentos omitidos por haber sido presentados en licitaciones anteriores……………………. 209 2.3. No procede que la entidad licitante acepte documentos equivalentes a los solicitados en los respectivos pliegos ……………….. 209 2.4. No procede la aceptación de ofertas incompletas amparándose en Que los archivos digitales contenían errores técnicos……….. 210 2.5. Excepción: pueden aceptarse ofertas incompletas siempre y cuando La omisión recaiga en aspectos formales, no esenciales exigidos en Las bases. . . . . . . 211 3. Las ofertas no pueden ofrecer bienes o servicios adicionales a los solicitados, aun cuando aquel ofrecimiento no implique un mayor gasto Para la Administración…………… 211 4. Las ofertas deben ser presentadas dentro del plazo establecido en las Bases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 5. No pueden admitirse modificaciones a las ofertas…………….. 214 Índice 265 5.1. Primera excepción: facultad de la autoridad licitante para solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales . . . . . . . . 215 5.2. Segunda excepción: facultad de la entidad licitante para solicitar Aclaraciones de las ofertas………………………….. 219 6. Cada oferente tiene el derecho a presentar una sola oferta………. 221 V. Las garantías o cauciones………………………………….. 223 1. La entidad licitante debe solicitar a todos los oferentes una garantía que Cumpla con las mismas condiciones……………………….. 223 1.1. Todos los oferentes deben presentar una garantía…………. 223 1.2. Las garantías presentadas por los oferentes deben cumplir con las mismas Condiciones……………………………… 223 2. El monto de las garantías no debe significar una discriminación arbitraria para las empresas y oferentes más pequeños…………………. 225 VI. Evaluación de las ofertas………………………………….. 226 1. La evaluación de las ofertas debe realizarse por medio de una comisión Imparcial…………………………………………… 227 1.1. Los miembros de la Comisión Evaluadora no pueden tener conflictos de interés…………………………………. 227 1.2. Prohibición de contacto entre los miembros de la Comisión Evaluadora y los oferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. La evaluación de las ofertas debe efectuarse de conformidad con los Criterios, puntajes y ponderaciones establecidos en las bases……… 230 3. Las ofertas deben ser evaluadas en base a criterios objetivos……… 233 VII. Adjudicación y ejecución del contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. La adjudicación debe realizarse de conformidad con los mecanismos Definidos en las bases………………………………….. 238 2. El pago del contrato debe realizarse de conformidad a lo estipulado en las bases…………………………………………… 239 3. El contrato no puede ser modificado………………………. 239 3.1. Primera excepción: los contratos administrativos pueden ser Objeto de modificaciones cuando así lo permitan las bases y/o el Contrato……………………….. 241 3.2. Segunda excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones en caso de que ocurra un caso fortuito o fuerza mayor………………………………………….243 3.3. Tercera excepción: los contratos administrativos pueden ser objeto de modificaciones que no alteren su esencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Conclusiones……………………………………………… 247 Bibliografía……………………………………………….. 249 | Abre el presente libro el capítulo I que recoge el artículo “Licitación pública: ¿Es el procedimiento ordinario de contratación administrativa?”. En este artículo se trata de contestar la interrogante de si la licitación pública es el procedimiento general para formar la voluntad contractual del Estado o si las causales de licitación privada o el trato directo son lo suficientemente amplias para que el Estado puede eximirse de la licitación pública. Se arriba a la conclusión de que algunas de las causales de trato directo, en la forma que se encuentran reguladas, son demasiado amplias y que deben ser revisadas para impedir que se sorteen la licitación sin una motivación suficiente. En el capítulo II se pasa revista a los principios de la licitación pública. En primer lugar, se analiza el principio de libre concurrencia de los oferentes, el sistema de registro de los oferentes para limitar las ofertas temerarias y seleccionar la oferta más conveniente. A su vez, se analizan las prácticas atentatorias de la libre concurrencia, extraídas de la práctica administrativa y de la jurisprudencia administrativa. En segundo lugar, revisamos el principio de igualdad de los oferentes tanto al momento de selección del contratista como durante la ejecución del contrato administrativo. Finalmente, se analiza el principio de estricta sujeción a las bases de licitación, sus límites y relación con otros principios de la licitación pública. En el capítulo III se analiza desde una visión crítica la inhabilidad regulada en el artículo 4º de la Ley Nº 19.886, de 2003, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que impide contratar con el Estado a aquellas empresas que dentro de dos años anteriores a la presentación de sus ofertas hayan sido condenadas por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador. Se analizan cómo las nuevas exigencias derivadas de la contratación administrativa estratégica, mediante la cual el Estado incorpora elementos exógenos para satisfacer necesidades tales como el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas licitantes o el respeto del medio ambiente, pueden generar impactos complejos en la contratación administrativa. En el capítulo IV relativo a las bases de licitación como medio de prueba en la litigación pública contractual, planteamos la tesis de que las bases de licitación no son el único medio de prueba válido para acreditar el sentido y alcance de las obligaciones contractuales, no obstante, su importancia. Esta tesis se funda en que generalmente la estructura y articulación de las bases de licitación es un rol que le corresponde íntegramente al Estado, que se puede convertir en un instrumento perverso para diagnosticar el cumplimiento o incumplimiento ocurrido durante la ejecución del contrato administrativo. En el capítulo V se estudia el principio de probidad administrativa en la fase de evaluación de ofertas de la licitación pública. Sustentamos que las licitaciones públicas deben regirse por el principio de buena fe, bajo la creencia objetiva de que sus miembros deben actuar con honradez y sujetos a una conducta recta, en el sentido de privilegiar el interés público sobre el privado al momento de seleccionar la oferta más conveniente para la satisfacción de la necesidad pública, quedando prohibida la incorporación de elementos o la omisión de requisitos no previstos ni en la ley ni en las bases de licitación, que puedan generar situaciones de privilegios entre los oferentes. En el capítulo VI se analiza el régimen jurídico que regula la contratación administrativa de las empresas públicas en nuestro Derecho Administrativo, en sus distintas etapas, a saber, licitación, ejecución y terminación. Específicamente, se analiza si los contratos suscritos por las distintas empresas públicas existentes en nuestro país se encuentran sometidas exclusivamente a “la legislación común aplicable a los particulares” o las empresas públicas en su actividad contractual deben respetar ciertas normas y principios del derecho administrativo, como cualquier órgano que integra la Administración Pública. El capítulo VII tiene por objeto analizar la tesis sustentada por la Contraloría General de la República y por la Corte Suprema, que afirman que las multas en los contratos administrativos ostentan la naturaleza de cláusulas penales de origen contractual, y cuya aplicación se canaliza a través de la simple ejecución de una cláusula contractual. | INDICE El presente libro se estructura procurando seguir el ismo orden de materias contenidas en la Ley N° 19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, revisando y analizando en algunos aspectos, críticamente dicha regulación. En cada uno de sus acápites se procura dar especial énfasis en la revisión de los principales criterios jurisprudenciales que se han formulado en la materia, por sobre los aspectos puramente doctrinarios. |
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