El derecho de retención en el derecho civil Chileno

El libro versa sobre el derecho de retención, un tema poco estudiado y del que no se tenía tal profundidad hasta ahora; buscando la reconfiguración de la institución a partir de su identificación en los instrumentos de hard law y soft law del nuevo derecho de las obligaciones, contrastando estos supuestos con los contenidos dentro de la legislación chilena. Para ello, el libro hace un estudio de cada artículo del ordenamiento jurídico chileno que contempla el derecho de retención, trabajo que no se había realizado en Chile previamente con tal agudeza y minuciosidad, concluyendo que hay artículos que siendo considerados por la doctrina tradicional como supuestos de derecho de retención realmente no lo son, tal es el caso del inciso 4to del artículo 1826 del Código Civil que tradicionalmente ha sido catalogado como un supuesto de derecho de retención, en donde la autora afirma, que realmente estamos frente a un supuesto de excepción de contrato no cumplido en su modalidad de incumplimiento previsible.

La obra propone una aplicación más extensa del derecho de retención, sin necesidad de realizar un cambio legislativo, sino más bien, alude a una mayor profundización en el funcionamiento del derecho que permita, en definitiva, una aplicación más acertada de manera que el acreedor pueda ejercer verdaderamente su derecho de retención como garantía de cumplimiento de la prestación adeudada.

Índice
Abreviaturas        23
Prólogo        25
Informe Prof. Hernán Corral Talciani        33
Introducción        39
Primera Parte
La teoría de los remedios y la comprensión tradicional del derecho de retención
Capítulo Primero
La teoría de los remedios al incumplimiento
I.    El contexto en el que surge: el llamado nuevo derecho de las obligaciones        49
II.    La noción de incumplimiento: amplio, objetivo, neutro        50
III.    Los principales remedios        52
1.    Cumplimiento específico        52
2.    Excepción de contrato no cumplido        53
3.    Reducción del precio        55
4.    Resolución        56
5.    Indemnización de perjuicios        57
IV.    Caracteres        58
1.    No hay jerarquía o procedencia entre ellos        58
2.    Su elección queda a discreción del acreedor. La “batería” de remedios.        58
3.    Requieren del incumplimiento para su aplicación.        59
4.    Tienen requisitos propios.        59
5.    Pueden complementarse entre ellos        60
V.    La cuestión terminológica: remedios, medios de tutela, sanciones o efectos de las obligaciones        60
Capítulo Segundo
Los remedios en los instrumentos de armonización del derecho de los contratos y su recepción por la dogmática civil chilena
I.    Instrumentos de armonización        63
1.    Convención de Viena        63
2.    Principios UNIDROIT        64
3.    Principios Europeos de Derecho de los Contratos        65
4.    Draft Common Frame of Reference        65
II.    Recepción por la reforma francesa de 2016 y el Código Civil y Comercial argentino de 2015        66
1.    Reforma francesa de 2016 y 2006        66
2.    Código Civil y Comercial argentino de 2015        72
III.    Recepción de la teoría de los remedios en la dogmática civil chilena        92
1.    Reinterpretación de la resolución        92
2.    Extrajudicialidad de cláusulas resolutorias        96
3.    Autonomía de la pretensión indemnizatoria        98
4.    Negación de la primacía del cumplimiento específico        101
Capítulo Tercero
El derecho legal de retención en la doctrina civil chilena
I.    Su ubicación sistemática: efectos de las obligaciones        103
II.    Concepto        104
III.    Requisitos        112
1.    Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho        112
2.    Crédito cierto, líquido y exigible:        116
3.    Debe existir una conexión entre el crédito y la cosa, o bien su tenencia:        117
IV.    Casos legales        119
V.    Efectos        121
1.    Detención de la cosa hasta satisfacción del crédito        121
2.    Declaración judicial        121
3.    Facultad para otorgar caución        122
VI.    Algunas controversias        122
1.    ¿Derecho real o personal?        122
2.    ¿Requiere declaración judicial?        124
3.    ¿Procede sólo en los casos expresamente previstos?        126
4.    ¿Es posible pactar un derecho de retención?        126
VII.    ¿Puede ser considerado un remedio al incumplimiento? Un cambio de perspectiva de análisis.        128

Segunda Parte
El Derecho de retención como remedio ante el incumplimiento obligacional
Capítulo Primero
Estructura, funciones y elementos
I.    Esquema general        133
1.    Acreedor retenedor (deudor de la cosa)        133
2.    Deudor retenido (acreedor de la cosa)        133
3.    Cosa retenida cuya entrega se debe al acreedor        134
II.    Funciones del remedio        135
1.    Función de garantía        135
2.    Función de estímulo al cumplimiento        135
3.    Función de venta forzada y preferencia        136
III.    El acreedor retenedor        136
1.    Persona natural o jurídica        136
2.    Determinación        136
3.    ¿Mero tenedor o poseedor? El caso del poseedor vencido        137
4.    Pluralidad de acreedores        138
5.    Cambio de acreedor por cesión o transmisión del crédito        139
6.    Subrogación del retenedor por sus propios acreedores: art. 2466        139
IV.    El deudor retenido        141
1.    ¿Deudor civil o meramente natural?        141
2.    Pluralidad de deudores        141
3.    El deudor subsidiario (fiador)        142
4.    ¿Debe ser dueño de la cosa?        142
5.    Acreedor legítimo de la entrega o restitución de la cosa retenida        143
6.    Sucesores por causa de muerte        143
7.    Cesionarios del derecho a reclamar la cosa        144
V.    La tenencia de una cosa        144
1.    La cosa retenida        144
1.1    ¿Corporal o incorporal? Retención de valores de crédito: art. 160 Ley 20.720        144
1.2    Mueble o inmueble        145
1.3    ¿Fungibles o dinero?        145
1.4    Los accesorios de la cosa        147
1.5    Frutos        148
1.6    Subrogación de la cosa retenida asegurada: art. 565 inc. 3º C. Com.        150
1.7    Reducción de la cosa mueble de valor desproporcionado al crédito: art. 548 CPC        151
1.8    Sustitución por caución: art. 547 CPC        153
2.    La tenencia        155
2.1    Materialidad        155
2.2    Legitimidad        157
2.3    Previa al surgimiento del crédito        159
VI.    El crédito garantizado        159
1.    Fuentes y caracteres        159
1.1    Contractual o no contractual        159
1.2    Actualmente exigible. Crédito condicional o a plazo; de obligación natural        159
1.3    Certidumbre        161
1.4    Liquidez        162
2.    El crédito derivado de la cosa        163
2.1    Mejoras        163
2.2    Gastos de reparación        164
2.3    Gastos de conservación        165
2.4    Indemnización por daños        165
3.    Accesorios del crédito (reajuste e intereses)        166
4.    Conexión con la cosa retenida: ¿realidad o mito?        166
4.1    Retención legal particular        168
4.2    Retención legal general        168
4.3    Retención convencional        170
VII.    El incumplimiento que da lugar a la retención        171
1.    ¿Cualquier incumplimiento, aunque sea no esencial o grave?        171
2.    ¿Incumplimiento imputable u objetivo?        174
3.    Incumplimiento parcial        175
4.    Cumplimiento imperfecto        176
5.    Incumplimiento moratorio        176
6.    ¿Incumplimiento previsible?        178
Capítulo Segundo
Clasificación del remedio retentorio
I.    Observación general        181
II.    Clasificación según su fuente        181
1.    Derecho de retención legal        181
1.1    Retención legal particular        182
a.    Caracterización        182
b.    Enumeración de los casos        183
c.    Supuestos que no contienen un derecho legal de retención        183
c.1    Prenda
c.2    Prenda tácita
c.3    Derecho del vendedor a no entregar la cosa
c.4    Derecho del comprador a depositar el precio
1.2    Retención legal general        193
a.    Rechazo por parte de la doctrina civil chilena        193
b.    El argumento del art. 2392 inc. 2º del Código Civil        195
c.    Nuestra opinión        195
d.    Retención legal general contra el deudor concursado: arts. 160 y 161 Ley No. 20.720        198
2.    Derecho de retención convencional        199
2.1    Concepto        199
2.2    Argumentos en contra        199
2.3    Argumentos a favor        200
2.4    La prenda y la anticresis        203
a.    La prenda        203
b.    Anticresis        204
2.5    Autonomía privada y pacto de retención        205
2.6    Algunos casos particulares        207
a.    Mes de garantía en los contratos de arrendamiento        208
b.    Derecho de retención en los contratos de construcción        208
c.    Derecho de retención en los contratos de consumo        213
III.    Clasificación según el crédito cuyo incumplimiento remedian        218
1.    Retención en créditos contractuales        218
1.1.    Retención legal particular        218
a.    Mandatario: art. 2162 CC        218
b.    Comisionista: art. 284 C.Com.        218
c.    Arrendador: art. 1942 CC        220
d.    Posadero: art. 2474 inc. 1º        224
e.    Acarreador: art. 2474 inc. 2º        225
f.    Armador de naves: art. 856 y 857 C. Com.        227
g.    Compraventa mercantil: art. 151 C. Com.        227
1.2    Retención convencional        228
2.    Retención en créditos no contractuales        228
2.1    Especificación        228
2.2    Edificación, plantación o sementera        229
2.3    Restitución del precio pagado por cosa reivindicada: art. 890 CC        234
2.4    Restitución de lo recibido en caso de pérdida de la cosa: art. 1675 CC        235
2.5    Derecho legal de retención de las “cosas que no han llegado al país”: art. 40 Ley 20.190        235
3.    Retención en créditos derivados de la tenencia de la cosa        239
3.1.    Créditos contractuales        239
a.    Arrendatario: art. 1937 CC        239
b.    Comodatario: art. 2193 CC        241
c.    Depositario: art. 2234 CC        243
d.    Acreedor anticrético: art. 2440 CC        243
3.2    Créditos no contractuales        244
a.    Fideicomiso: art. 756 CC        244
b.    Usufructo: art. 800 CC        244
c.    Poseedor vencido: art. 914 CC        245
4.    Derecho de retención general        248
4.1    Argumento analógico        248
4.2    Casos posibles        249
4.3    ¿Procede en caso del tenedor precario del art. 2195 CC?        250
5.    Retención por créditos que surgen durante el ejercicio del derecho de retención        253
5.1    Gastos y daños durante el ejercicio del derecho legal de retención        253
5.2    ¿Continuidad del derecho de retención original o nuevo derecho de retención? Comparación con la prenda tácita        254
IV.    Clasificación según la cosa retenida        255
1.    Derecho de retención sólo de cosas muebles o sólo de cosas inmuebles        255
2.    Derecho de retención de cosas muebles o inmuebles        255
3.    Derecho de retención de cosas fungibles        256
4.    Derecho de retención de dinero        257
Capítulo Tercero
Contenido y eficacia del derecho de retención
I.    La retención de la cosa        259
1.    Contenido        259
1.1    Efecto típico y esencial del remedio        259
1.2    ¿Procede extrajudicialmente?        260
1.3    El acreedor retenedor es mero tenedor        262
1.4    Retención por dependientes o por depositarios contratados        263
1.5    Impide que se apliquen remedios del incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa        263
2.    Duración y pérdida        264
2.1    Destrucción de la cosa        264
2.2    Apoderamiento de la cosa por parte del deudor o de un tercero. Acciones para recuperar la tenencia.        265
3.    Retención sin tenencia        267
4.    Facultades que no concede la retención        268
4.1    Uso        268
4.2    Goce ¿Se pueden imputar los frutos al pago del crédito? Art. 2403        269
4.3    Disposición        273
a.    Regla general        273
b.    Cosas fungibles y dinero        274
c.    Cosas perecibles        274
4.4    Adquisición del dominio por prescripción        276
5.    Responsabilidad por custodia        276
5.1    Obligación de restituir la cosa y accesorios        276
5.2    Grado de culpa        276
5.3    Conservación y restitución de cosas fungibles o dinero        277
5.4    Rendición de cuentas        278
II.    Venta forzada y preferencia de la retención legal particular        278
1.    Cuestiones generales        278
2.    Derecho de venta forzada        280
2.1    Casos en los que procede        280
2.2    Procedimiento: juicio ejecutivo de prenda o de hipoteca        281
2.3    Título ejecutivo compuesto        283
3.    Derecho de preferencia        284
3.1    Casos en los que procede        284
3.2    Pluralidad de acreedores        286
3.3    Preferencia especial        288
3.4    Asimilación al privilegio de la prenda y a la hipoteca        289
III.    Remedio de pretensión extrajudicial y de acción judicial        289
1.    ¿Facultad, derecho o excepción procesal?        289
2.    Caracteres        291
2.1    Accesorio        291
2.2    Indivisible        292
2.3    Cedible y transmisible con el crédito        293
2.4    Renunciable        294
3.    Pretensión de retención        295
3.1    Procedencia extrajudicial        295
3.2    Declaración judicial de la retención (utilidad)        295
4.    Acción de retención        297
4.1    Objetivos        297
a.    Mantener la retención: sentido de la expresión “para que sea eficaz” del art. 545 CPC        297
b.    Acceder a los derechos de venta forzada y preferencia.        297
4.2    Formas de ejercicio        298
a.    Como medida precautoria        298
b.    Como solicitud complementaria al cobro del crédito en demanda o reconvención        299
c.    Como excepción ante la demanda del deudor retenido de que se le entregue la cosa        300
4.3    Juez competente y procedimiento        301
5.    Casos especiales        301
5.1    Derecho de retención del arrendatario        302
a.    Arrendamiento de predios urbanos        302
b.    Arrendamiento de predios rurales        303
5.2    Derecho de retención del arrendador        303
a.    Arrendamiento de predios urbanos        303
b.    Arrendamiento de predios rurales        307
5.3    Derecho de retención del posadero y acarreador        313
IV.    El derecho de retención en el Procedimiento Concursal de Liquidación        314
1.    Fases del proceso concursal de liquidación        314
2.    Liquidación concursal del deudor retenido        315
2.1    Supuestos de derecho de retención        315
a.    Retención legal general: arts. 160 y 161 Ley No. 20.720        315
b.    Retención legal particular        317
b.1    Derecho de retención del vendedor comerciante sobre cosas muebles
b.2    Derecho de retención del comisionista comprador sobre cosas muebles
b.3    Arrendamiento: art. 141 Ley 20.720
c.    ¿Retención convencional?        321
2.2    Ejecución de las cosas retenidas: arts. 242 y 243 Ley No. 20.720        322
2.3    Reglas varias sobre acreedores retenedores        323
a.    Sobre venta como unidad económica: art. 219 Ley No. 20.720        323
b.    Sobre acuerdo de continuidad definitiva de actividades: art. 233 Ley No. 20.720        324
3.    Liquidación del acreedor retenedor        325
3.1    Tenencia de la cosa        325
3.2    Ejercicio del derecho por parte del liquidador        325
3.3    Necesidad de declaración judicial ¿La puede dar el mismo juez del concurso?        326
3.4    Oportunidad de hacerlo valer        326
3.5    Asimilación a las garantías de prenda e hipoteca        327
V.    Eficacia del derecho de retención frente a terceros        328
1.    La naturaleza de derecho personal o real. Distinción entre retención legal y convencional.        328
2.    Facultad de persecución        329
3.    Oponibilidad        330
3.1    Regla general: no es oponible a terceros        330
3.2    Oponibilidad frente a adquirentes de la propiedad o derechos reales de goce en la cosa        331
3.3    Oponibilidad frente a acreedores sin garantías reales        331
3.4    Oponibilidad frente a acreedores prendarios o hipotecarios        331
a.    Norma de ley de prenda especial sobre derecho de retención del arrendador        331
b.    Medidas de publicidad registral y oponibilidad        332
c.    Cauciones sustitutivas        333
3.5    Oponibilidad frente a terceros que arrebatan la tenencia. Acción restitutoria en caso de despojo violento: art. 928 CC.        335
Capítulo Cuarto
El derecho de retención en el contexto de los remedios al incumplimiento
I.    Autonomía del derecho de retención        337
1.    El derecho de retención no es una modalidad de cumplimiento específico        337
2.    El derecho de retención no es una modalidad de la excepción de contrato no cumplido o suspensión de cumplimiento        339
3.    Carácter autónomo y singular        347
II.    El derecho de retención y su ejercicio conjunto con otros remedios al incumplimiento        348
1.    Retención y cumplimiento específico        348
1.1    Retención legal particular        348
1.2    Retención legal general y convencional        349
1.3    Prohibición de lex comisoria        349
2.    Retención y suspensión de cumplimiento        352
3.    Retención y resolución        353
4.    Retención y reducción de precio        355
5.    Retención e indemnización de perjuicios        358
III.    Opción del acreedor retenedor por otros remedios        359
1.    Posibilidad de embargo y ejecución de la cosa retenida (opción por cumplimiento específico)        359
2.    Posibilidad de entrega de la cosa y demandar resolución del contrato con indemnización de perjuicios.
3.    Posibilidad de entrega de la cosa y reclamar indemnización de perjuicios autónoma        363
Capítulo Quinto
Renuncia, extinción y sustitución del derecho de retención
I.    La renuncia del derecho de retención        365
1.    ¿Procede la renuncia anticipada en la retención legal?        365
2.    Renuncia por entrega de la cosa        366
3.    Renuncia por omitir la declaración judicial        366
4.    Incidencia de la renuncia en el crédito principal        366
II.    La extinción del crédito como causal de extinción del derecho de retención        367
1.    Pago del crédito        367
2.    Compensación del crédito. Caso de retención de dinero        368
3.    Prescripción del crédito. Incidencia de la acción de retención como interrupción civil de la prescripción        368
4.    Subsistencia si surgen créditos por gastos de conservación o daños durante el ejercicio del derecho        370
5.    Otras formas de extinción        371
III.    Extinción del derecho de retención por vía principal        371
1.    Prescripción de la acción de retención        371
2.    Destrucción de la cosa retenida        373
3.    Pérdida de la tenencia sin posibilidad de recuperación        374
4.    Abuso del acreedor retenedor        375
IV.    Sustitución del derecho por cauciones legales        375
1.    ¿Procede en todos los casos o sólo en algunos?        375
2.    Formas de caución: “cauciones legales”        376
3.    Autorización del juez        377
4.    ¿Qué significa “de la misma preferencia” del art. 547 CPC?        377

Tercera Parte
El remedio retentorio en los instrumentos de armonización del derecho de contratos
Capítulo Primero
El derecho de retención en la Convención de Viena
I.    Casos que pueden reconocerse como derecho de retención        381
1.    Derecho de retención del vendedor en el art. 85        381
2.    Derecho de retención del comprador art. 86        385
II.    Efectos        387
1.    Derecho a permanecer en la tenencia de las cosas hasta el pago efectivo del crédito        387
2.    Derecho del deudor a ofrecer caución que garantice el pago        387
3.    Derecho a vender el bien retenido        388
4.    Derecho a solicitar indemnización        388
5.    Deber de conservación de las cosas retenidas.        389
6.    Deber de cooperación        390
Capítulo Segundo
El derecho de retención en los instrumentos de soft law
I.    Principios UNIDROIT        391
II.    Principios Europeos de Derecho de los Contratos        392
III.    Draft Common Frame of Reference        395
IV.    Common European Sales Law        397
Capítulo Tercero
Características del remedio de retención en estos instrumentos
I.    Inexistencia de un tratamiento sistemático (salvo DCFR)        403
II.    Se trata de casos singulares        404
III.    Requisitos y efectos similares al derecho de retención chileno        404
IV.    No requiere declaración judicial        407
V.    Acreedor retenedor puede vender las cosas sin intervención judicial        407
VI.    El derecho no da preferencia para el pago        408
Capítulo Cuarto
Claves para una reinterpretación o reforma del derecho de retención en el Derecho Civil chileno
I.    Omisión de la declaración judicial        411
II.    La razonabilidad de los gastos        413
III.    Derecho de venta en condiciones de mercado        414
Bibliografía        419