Los pueblos indígenas y el derecho a participar en los beneficios de la explotación de recursos naturales en sus territorios

Reseña:

En los últimos años, el derecho de los pueblos indígenas a participar en los beneficios derivados de la explotación de recursos naturales existentes en sus territorios, establecido en el Art. 15Nº 2 del Convenio Nº 169 de la OIT, ha adquirido creciente importancia normativa y práctica en el derecho internacional y nacional, especialmente en materia minera. Sin embargo, a pesar de su relevancia, en la actualidad no existe claridad sobre su contenido y alcance. Esta falta de certeza sobre el fundamento y finalidad del derecho a participar en los beneficios repercute a nivel de las definiciones necesarias sobre su implementación: ¿Cómo se diseñan los mecanismos? ¿Cuáles son las obligaciones estatales? ¿Quiénes son los beneficiarios? ¿Qué tipo de beneficios son admisibles? Junto a ello, existen una serie de experiencias domésticas de aplicación de este derecho en diversos países de América Latina y América del Norte, todas disímiles entre ellas, las que son consideradas por distintos actores -Estado, pueblos indígenas, empresas- como formas de implementar este derecho. Frente a este panorama, la presente obra tiene por objeto generar una propuesta hermenéutica relativa al contenido y alcance de la norma de participación en los beneficios del Art. 15Nº2 del Convenio que permita hacerse cargo de las inconsistencias y vacíos de la teoría y práctica actual y que, al mismo tiempo, establezca definiciones relativas a los elementos básicos requeridos para su implementación en Chile en particular, y América Latina en general, con especial foco en la industria minera.

Sobre el autor:

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile); Abogado. Doctor en Derecho (Universidad Diego Portales). Ha sido Visiting Doctoral Researcher en el Canadian Institute of Resources Law (CIRL) de la Universidad de Calgary (Alberta, Canadá), asesor de comunidades indígenas en el norte y sur del país, encargado nacional de la Unidad de Medio Ambiente y Recursos Naturales de CONADI, y consultor en derechos de los pueblos indígenas y regulación ambiental/sectorial para diversos organismos y empresas, como el Instituto Nacional de Derechos Humanos, el Ministerio de Minería, BHP, la Asociación de Generadoras de Chile, el Servicio de Evaluación Ambiental y la OIT. Ha formado parte del Panel de Expertos del SEA para la evaluación de la Consulta Indígena en el SEIA (2020); del Capítulo Indígena de la Política Nacional Minera 2050 (2020-2021); de la Secretaría de Participación y Consulta Indígena de la Convención Constitucional (2022) y del Comité de Expertos de la Comisión Presidencial para la Paz y el Entendimiento (2023-2024). Ha hecho clases de pregrado y posgrado en diversas universidades nacionales y publicado en revistas y libros nacionales y extranjeros sobre derecho a consulta, tierra, territorio y recursos naturales de los pueblos indígenas, pluralismo jurídico, entre otros temas.

En la actualidad se desempeña como Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, y como investigador del Centro de Estudios Interculturales e Indígenas (CIIR) y del Núcleo Milenio AndesPeat

AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………. 21

CAPÍTULO Nº1.
LOS DERECHOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y SUS RIESGOS: EL ENFOQUE “DUAL” DE LOS DERECHOS TERRITORIALES ………………………………………………….. 39
1.1. INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………. 39
1.2. EL ENFOQUE ECO-CULTURAL Y LA RESTRICCIÓN A LA AUTONOMÍA INDÍGENA……………………………………………………….. 47
1.2.1. NATURALEZA E IDENTIDAD CULTURAL INDÍGENA: EL ENFOQUE ECO-CULTURAL ……………………………………………………. 47
1.2.2. LAS CONSECUENCIAS NORMATIVAS DE UN ENFOQUE ECO-CULTURAL …………………………………………………………………….. 50
1.2.3. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH Y LA LIMITACIÓN A LA AUTONOMÍA INDÍGENA ………………………….. 56
A. EL ENFOQUE ECO-CULTURAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH SOBRE DERECHOS TERRITORIALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
B. DERECHOS TERRITORIALES, PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y LA LIMITACIÓN A LA AUTONOMÍA INDÍGENA ……… 60

1.2.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES …………………………………. 67
1.3. EL ENFOQUE PROCEDIMENTAL Y EL RIESGO DE LA DESPOSESIÓN TERRITORIAL ………………………………………………. 64
1.3.1. ENFOQUE PROCEDIMENTAL Y EL ABORDAJE PROCESAL DE LA CONSULTA ………………………………………………… 65
1.3.2. CONSULTA, CONSENTIMIENTO Y DESPOSESIÓN TERRITORIAL: REPRODUCIENDO DINÁMICAS COLONIALES … 68
A. DESPOSESIÓN POR CONSENTIMIENTO EN LAS RELACIONES INTERÉTNICAS …………………………………………….. 70
B. PROYECTOS EXTRACTIVOS, PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y EL CONSENTIMIENTO A LA DESPOSESIÓN TERRITORIAL ……………………. 73
1.3.3. EL ABORDAJE PROCESAL DE LA CONSULTA EN AMÉRICA LATINA ………………………………………………………………….. 75
1.3.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES …………………………………. 78
1.4. PROTECCIÓN DE LA CULTURA Y LIBRE DETERMINACIÓN: EL ENFOQUE DUAL DE LOS DERECHOS TERRITORIALES………… 79
1.4.1. CULTURA Y LIBRE DETERMINACIÓN: LAS BASES CONCEPTUALES DE UN ENFOQUE DUAL …………… 81
1.4.2. MITIGANDO RIESGOS: DESARROLLO INDÍGENA, PROTECCIÓN DE FORMAS DE VIDA Y DECISIÓN ESTATAL ……. 87
A. BALANCEANDO LA PROTECCIÓN CULTURAL CON EL DERECHO AL DESARROLLO: EL ENFOQUE DUAL DE LOS DERECHOS TERRITORIALES ………….. 88
B. ENFOQUE DUAL Y LA REPRODUCCIÓN DEL PATERNALISMO . 91
1.4.3. RECURSOS NATURALES, TERRITORIO Y PARTICIPACIÓN: EL ART. 15Nº2 DEL CONVENIO Nº169 ………… 94
A. EL ART. 15Nº2 Y LA PROTECCIÓN DE LAS FORMAS DE VIDA INDÍGENA …………………………………………………………… 96
B. EL ART. 15Nº2 Y LA DEFINICIÓN DE PRIORIDADES DEL DESARROLLO ……………………………………………………………… 99
1.4.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………….. 101
1.5. CONCLUSIONES GENERALES…………………………………………. 102

CAPÍTULO Nº2.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS DEL CONVENIO Nº169: CONFIGURANDO UN MARCO HERMENÉUTICO …….. 105
2.1. INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………. 105
2.2. LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO Nº169 COMO NORMAS DE DERECHOS HUMANOS…………………………………… 109
2.2.1. LA REVISIÓN DEL CONVENIO Nº107 Y LA CONFIGURACIÓN DEL ESTÁNDAR INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ………………………….. 110
2.2.2. EL DIDH Y LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR EL CONVENIO Nº169: NO DISCRIMINACIÓN, LIBRE DETERMINACIÓN Y PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL INDÍGENA . 113
A. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ………………………….. 115
B. EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN ……………………… 116
C. PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD Y FORMAS DE VIDA INDÍGENA …………………………………………………………………… 120
2.2.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………….. 122
2.3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO Nº169 COMO PARTE DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ………………………………. 123
2.3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO Nº169 COMO PARTE DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS …………………………………. 126
2.3.1. LA INTERPRETACIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA  CONSENSUAL MODERADA DEL DERECHO INTERNACIONAL . 128
A. POSITIVISMO CONSENSUAL MODERADO E INTERPRETACIÓN DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ………………. 125
B. CONSENSUALISMO, NO-CONSENSUALISMO Y LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS ………………………… 127
2.3.2. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA Y EL CONVENIO Nº169 ………………………………. 135
A. BREVEMENTE SOBRE EL OBJETIVO DE LA INTERPRETACIÓN EN LAS REGLAS DE LA CVDT …………………………………… 136
B. LA REGLA GENERAL DE INTERPRETACIÓN (ART. 31) …………. 137
I. PRÁCTICA ULTERIOR Y LOS PRONUNCIAMIENTOS DE ÓRGANOS INTERNACIONALES ……………………………………… 140
II. EL PRINCIPIO DE “INTEGRACIÓN SISTÉMICA” Y LA UTILIZACIÓN DE FUENTES NO VINCULANTES DE DERECHO INTERNACIONAL ……………… 145
C. LOS MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE INTERPRETACIÓN (ART. 32) ……………………………………………………………………………. 161
I. TRABAJOS PREPARATORIOS EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO ……………………………………………………………… 167
2.3.3. REGLAS DE INTERPRETACIÓN EN LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS: ALCANCES Y LÍMITES DE SU
APLICACIÓN RESPECTO DEL CONVENIO Nº169 ………………….. 165
A. INTERPRETACIÓN PRO PERSONA ………………………………….. 166
B. INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA ……………………………………….. 168
C. PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD (“EFFET UTILE”) …………………… 171
2.3.4 CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………… 173
2.4. CONCLUSIONES GENERALES………………………………………… 174
CAPÍTULO Nº3.
DESARROLLO Y PROPORCIONALIDAD: LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DEL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS ……………………………. 181
3.1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….. 177
3.2. LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: REVISIÓN Y ………………………………. 180
3.2.1. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO ……… 181
A. LOS TRAVAUX PRÉPARATOIRES DEL CONVENIO Nº169 …….. 182
B. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN DE LA OIT ………………………….. 187
3.2.2. SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS ………………………………………………………. 189
A. DECLARACIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ……………………….. 189
B. ÓRGANOS DE TRATADO Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES …………………………………………………………………….. 194
3.2.3. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS …. 298
A. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS . 199
I. DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ……………………………………………… 199
II. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS . 203
III. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .. 204
B. SISTEMA AFRICANO DE DERECHOS HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS ……………………………………………………………………. 211
3.2.4. LA DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS …………………………………. 213
3.2.5. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………. 222
3.3. DESARROLLO Y PROPORCIONALIDAD: LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS 3.2.5. CONCLUSIONES  PRELIMINARES ……………………………….. 218
3.3. DESARROLLO Y PROPORCIONALIDAD: LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS………….. 218
3.3.1. DERECHOS SOBRE TIERRAS, TERRITORIOS Y RECURSOS EN EL CONVENIO Nº169 ……………………………………………….. 219
3.3.2. FUNDAMENTOS NORMATIVOS DEL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS: DERECHO AL DESARROLLO Y PROPORCIONALIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE CARGAS …. 223
A. PUEBLOS INDÍGENAS, DESARROLLO Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS …………………………………………………………. 225
B. PROPORCIONALIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE CARGAS Y BENEFICIOS DE LOS PROYECTOS EXTRACTIVOS …………… 232
I. LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS COMO MEDIDA ORIENTADA A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS INDÍGENAS ……………….. 233
II. “MEDIDAS DE MEJORA” EN LA EVALUACIÓN AMBIENTAL Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS ……………………… 235
III. LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS DEL ART. 15Nº2 COMO MEDIDA DE MEJORA. …………………………………………. 239
IV. EL FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN SU DIMENSIÓN ADJETIVA ……………………………. 244
3.3.4. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………. 245
3.4. CONCLUSIONES ……………………………………………………………. 247

CAPÍTULO Nº4.
REPARTO “JUSTO Y EQUITATIVO” DE BENEFICIOS: DETERMINANDO EL ESTÁNDAR DE IMPLEMENTACIÓN …… 249
EL ESTÁNDAR DE IMPLEMENTACIÓN ………………. 253
4.1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………. 249
4.2. LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARTIR BENEFICIOS DEL CONVENIO Nº169……………………………………… 252
4.2.1. ¿“SIEMPRE QUE SEA POSIBLE”? …………………………………. 254
4.2.2. LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS COMO
OBLIGACIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA ……………………………….. 260
4.2.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………. 266
4.3. PRECISANDO LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO
AL MOMENTO DE COMPARTIR BENEFICIOS………………………. 266
4.3.1. OBLIGACIONES SUSTANTIVAS. …………………………………. 268
A. MEJORAMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIDA. …………. 269
B. PROPORCIONALIDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DE LAS
CARGAS Y BENEFICIOS DE UN PROYECTO EN RELACIÓN CON LAS COMUNIDADES AFECTADAS ……………………………. 270
4.3.2. OBLIGACIONES PROCESALES: PARTICIPACIÓN, DISTRIBUCIÓN EFECTIVA Y EQUITATIVA Y EVALUACIÓN DE IMPACTOS. ……………… 272
A. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS .. 272
I. PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO. ………………………… 277
B. DISTRIBUCIÓN EFECTIVA Y EQUITATIVA AL INTERIOR DE PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS …………………………. 285
I. ABORDANDO LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES: UNA PROPUESTA METODOLÓGICA . 288
II. PROCEDIMIENTOS INDÍGENAS Y REGULACIÓN ESTATAL DE LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS AL INTERIOR DE LOS PUEBLOS/COMUNIDADES. …………………………………….. 294
C. EVALUACIÓN DE IMPACTOS …………………………………………… 296
4.3.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………. 299
4.4. BENEFICIARIOS Y BENEFICIOS: PRECISIONES
CONCEPTUALES …………………………………………………………………. 300
4.4.1. ¿QUIÉNES SON LOS BENEFICIARIOS? ……………………….. 300
4.4.2. ¿QUÉ TIPO DE BENEFICIOS? ………………………………………. 304
4.4.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………….. 307
4.5. CONCLUSIONES…………………………………………………………….. 307

CAPÍTULO Nº5
¿COMPARTIENDO BENEFICIOS EN LA PRÁCTICA? UN ANÁLISIS DE EXPERIENCIAS DOMÉSTICAS DE PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS …………. 311
5.1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………… 311
5.2. EL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS DEL ART. 15Nº2: ESTÁNDAR DE IMPLEMENTACIÓN……………………. 311
5.2.1. CARACTERIZANDO EL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS BENEFICIOS ………………………………………………………………….. 313
A. CRITERIO DE PROCEDENCIA ………………………………………….. 314
B. FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y FINALIDAD ………………… 315
C. OBLIGACIONES SUSTANTIVAS Y PROCESALES PARA SU IMPLEMENTACIÓN ………………………………………………………….. 316
D. SUJETOS ACTIVOS DE LA OBLIGACIÓN ……………………………. 317
E. CLASES DE BENEFICIOS ADMISIBLES ……………………………… 318
5.2.2. UNA ESTRUCTURA DIFERENCIADA:
IMPLEMENTANDO EL DERECHO EN DOS DIMENSIONES ….. 319
5.2.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ………………………………. 320
5.3. LA EXPERIENCIA DOMÉSTICA DE COMPARTIR LOS BENEFICIOS DE LA EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES
5.3.1. MECANISMOS ESTATALES ………………………………………….. 326
A. FONDOS DE BENEFICIOS COMPARTIDOS ………………………. 327
5.3. LA EXPERIENCIA DOMÉSTICA DE COMPARTIR LOS BENEFICIOS DE LA EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES……… 321
5.3.1. MECANISMOS ESTATALES …………………………………………. 322
A. FONDOS DE BENEFICIOS COMPARTIDOS ………………………. 323
B. INVERSIÓN ESTATAL DIRECTA EN BENEFICIOS DE
COMUNIDADES INDÍGENAS …………………………………………… 328
C. PAGO DE UNA CUOTA MAYOR EN FUNCIÓN DE LA PROPIEDAD DE LA TIERRA …………………………………………………….. 330
5.3.2. MECANISMOS PRIVADOS:
ACUERDOS EMPRESAS-COMUNIDADES INDÍGENAS ………… 332
5.3.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………….. 335
5.4. EXPERIENCIA DOMÉSTICA Y ESTÁNDAR
INTERNACIONAL: UN ANÁLISIS CRÍTICO……………………………. 336
5.4.1. ESTRUCTURA DE IMPLEMENTACIÓN: LA NECESIDAD DE UNA APROXIMACIÓN EN DOS NIVELES. ……………………….. 336
5.4.2. CUMPLIMIENTO DE LAS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL DERECHO ………………………………………………………………. 338
A. MECANISMOS ESTATALES. ……………………………………………… 339
B. ACUERDOS EMPRESAS-COMUNIDADES ………………………… 343
I. IBA: CANJEANDO CONSENTIMIENTO POR BENEFICIOS … 345
II. IBA Y LA PROPORCIONALIDAD DE LOS COSTOS
Y BENEFICIOS DE UN PROYECTO …………………………………… 350
5.4.3. CONCLUSIONES PRELIMINARES ……………………………….. 359
5.5. CONCLUSIÓN…………………………………………………………………. 356
CONCLUSIONES ………………………………………………………………….. 363
UNA PROPUESTA HERMENÉUTICA ……………………………………. 366
POSIBLES ÁREAS DE INVESTIGACIÓN FUTURA
BIBLIOGRAFÍA CITADA ……………………………………………………….. 373
JURISPRUDENCIA CITADA …………………………………………………. 409
POSIBLES ÁREAS DE INVESTIGACIÓN FUTURA…………………. 367
BIBLIOGRAFÍA CITADA ……………………………………………………….. 369
JURISPRUDENCIA CITADA …………………………………………………. 405
A) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .. 405
B) TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ………… 408
C) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA ……………………. 409
D) CORTE SUPREMA DE CANADÁ …………………………………… 409
E) CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA …………………………. 410
F) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL ….. 410
G) OTROS TRIBUNALES INTERNACIONALES Y
REGIONALES ……………………………………………………………………. 411
DOCUMENTOS, INFORMES Y OBSERVACIONES DE
ORGANISMOS INTERNACIONALES CITADOS …………………….. 412
A) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) .. 412
B) ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA) …….. 418
C) SISTEMA DE NACIONES UNIDAS …………………………………. 419
D) OTROS DOCUMENTOS CITADOS ………………………………… 426
NORMATIVA CITADA …………………………………………………………… 427
COMUNICADOS DE PRENSA ……………………………………………… 429

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