Nueva contratación pública, reflexión y crítica de la ley N° 19.886 y su reglamento

Nueva Contratación Pública. Reflexión y crítica de la Ley N°19.886 y de su reglamento, ofrece a la comunidad académica y profesional una visión en profundidad de los principales aspectos de la contratación pública, con el objeto de facilitar la aplicación y responder interrogantes surgidas con la entrada en vigor de su nuevo marco normativo, constituido por la Ley N°19.886 de 2003, reformada a través de la Ley N°21.634 de 2023, y su nuevo reglamento, que es el Decreto Supremo N°661, del Ministerio de Hacienda, de 2024.
Este marco normativo se inspiró en diversos objetivos de política pública, considerados valiosos para fines administrativos y económicos. El cuerpo legal resultante, incluidos sus principios jurídicos, ha configurado una Nueva Ley de Compras Públicas, en la que el acento se ha puesto en una mirada funcional a la contratación pública, sin perjuicio de reforzarse los aspectos éticos que rodean a esta última. Esta nueva contratación pública tendrá un impacto profundo en la praxis de los órganos estatales, pero también reverberará en el ámbito de los profesionales y empleados que interactúan continuamente con el sistema de compras públicas.

Índice
Presentación        17
COORDENADAS GENERALES Y ELEMENTOS TRANSVERSALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Capítulo I
El ámbito de aplicación pactada de la Ley Nº 19.886
Claudio Moraga Klenner
1.    Ámbito de aplicación imperativa de la Ley Nº 19.886 en sus dimensiones funcional y subjetiva        25
1.1.    Ámbito objetivo        25
1.2.    Ámbito subjetivo        27
2.    Aplicación Pactada de la Ley Nº 19.886        28
3.    Extensión de la Aplicación de la Ley Nº 19.886 a través de la Vía Convencional        33
3.1.    Convenios de colaboración con ChileCompra        34
3.2.    Convenios de adhesión de ChileCompra        36
3.3.    Convenios de adhesión dispuestos expresamente por la LCP        37
3.4.    Convenios de adhesión no contemplados expresamente en la LCP        38
3.5.    Dudas e inquietudes que ni la LCP ni su reglamento dilucidan en relación con los convenios de adhesión        41
4.    Conclusiones        42

Capítulo II
Nuevo régimen de inhabilidades para contratar con el Estado
Ricardo Miranda Zúñiga
1.    Introducción        47
2.    El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado previo a la reforma legal de 2023        48
2.1.    Análisis histórico sobre el proyecto de ley de compras públicas ingresado al Congreso en 2003        48
2.1.1.    Sobre la evolución de las modificaciones al régimen de inhabilidades, 2003-2023        51
2.2.    Problemas de la antigua regulación sobre inhabilidades para contratar con el Estado        55
2.2.1.    Dualidad entre inhabilidades legales para participar en los procedimientos de contratación e inhabilidades para inscribirse en el registro de proveedores        55
2.2.2.    Dispersión de causales legales de inhabilidad para contratar con el Estado        57
2.2.3.    Problemas de proporcionalidad        60
2.2.4.    Ausencia de un procedimiento racional y justo        63
2.2.5.    Imposibilidad de aplicar las inhabilidades a las empresas extranjeras        65
2.2.6.    Limitado alcance de las reglas de transmisión de la inhabilidad absoluta        68
2.2.7.    Limitado alcance de las causales de inhabilidad relativa        70
3.    Análisis general de la regulación en la nueva ley y reglamento        71
3.1.    Sobre la nueva ley de compras y su nuevo reglamento        71
3.2.    Principales características de la nueva regulación sobre las inhabilidades para contratar con el Estado        73
4.    Análisis de los principales cambios        74
4.1.    Se pone término a la dualidad de inhabilidades legales y del registro de proveedores        74
4.1.1.    En relación con la obligatoriedad de las inhabilidades        75
4.1.2.    En relación con la oportunidad de la exigibilidad de las inhabilidades        75
4.1.3.    En relación con el contenido sustancial de las inhabilidades        76
4.2.    Se establece un listado único y sistematizado de causales        77
4.3.    Se soluciona problema de proporcionalidad de las inhabilidades        80
4.4.    Se crea un procedimiento racional y justo        82
4.5.    Se regula de manera más efectiva la transmisión de las inhabilidades        83
4.6.    Se regula inhabilidad aplicable a empresas extranjeras        86
4.7.    Se amplía el alcance de las causales de inhabilidad relativa        87
4.7.1.    Ampliación de inhabilidad a funcionarios que participan en los procedimientos de contratación        88
4.7.2.    Inhabilidad de otros funcionarios:        90
5.    Conclusiones        92

Capítulo III
Novedades de la Ley Nº 21.634, de 2023, y de su implementación reglamentaria, en el fortalecimiento de la probidad y transparencia en la contratación pública
Enrique Rajevic Mosler
1.    La probidad y la transparencia como objetivos de una legislación sobre contratación pública        97
2.    Los avances de la LBCASPS respecto de la probidad y la transparencia de las compras públicas, y su evolución posterior        100
3.    El nuevo capítulo sobre probidad administrativa y transparencia en la contratación pública de la LBCASPS        105
4.    Otros reforzamientos de los principios de transparencia y probidad incluidos en la Ley Nº 21.634 y en el nuevo reglamento de la LBCASPS, al margen del nuevo Capítulo VII        131
5.    A modo de conclusión        139

Capítulo IV
Las garantías exigidas para contratar en la Ley Nº 19.886 y su reglamento
Alejandro Cárcamo Righetti
1.    Introducción        143
2.    Las garantías exigidas para contratar al tenor de la Ley Nº 19.886. Algunos aspectos generales        145
2.1.    Algunas disposiciones generales del reglamento de la LCP        147
3.    La garantía de seriedad de la oferta        149
4.    La garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato        153
5.    La garantía de cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores        159
6.    Garantías por anticipo        160
7.    Conclusiones        161

Procedimientos de contratación pública
Capítulo V
Procedencia de la licitación pública bajo la Ley de Compras Públicas reformada
Gabriel Celis Danzinger
1.    Introducción        167
2.    Procedencia de la licitación pública en el Derecho iberoamericano        171
2.1.    La licitación pública como regla general de aplicación obligatoria        172
2.2.    La licitación pública como mecanismo de aplicación obligatoria a partir de un determinado monto        174
2.3.    La licitación pública como mecanismo de aplicación discrecional        175
2.4.    Ordenamientos jurídicos en los cuales la doctrina debate si la licitación pública resulta o no obligatoria y preferente        176
3.    Procedencia de la licitación pública en el Derecho interno        178
3.1.    Procedencia de la licitación pública en el Derecho convencional internacional incorporado al ordenamiento interno        178
3.2.    Procedencia de la licitación pública en el Derecho administrativo interno en el orden legal        179
4.    Procedencia de la licitación pública bajo la Ley de Compras Públicas        186
4.1.    Procedencia de la licitación pública bajo la Ley de Compras Públicas en su versión previa a la reforma de la Ley Nº 21.634        186
4.2.    Procedencia de la licitación pública bajo la Ley de Compras Públicas reformada por la Ley Nº 21.634        187
5.    Conclusiones        191

Capítulo VI
La Compra Ágil como procedimiento especial de contratación pública
Iván Obando Camino
1.    Introducción        195
2.    La creación por vía reglamentaria de la Compra Ágil        200
3.    Las directivas y la jurisprudencia administrativa sobre la Compra Ágil        206
4.    La recepción legislativa de la Compra Ágil        211
5.    El nuevo marco normativo de la Compra Ágil        217
6.    Conclusiones        227

Capítulo VII
Nueva política de innovación y reflexiones en torno a la sustentabilidad en las compras públicas
Ximena Lazo Vitoria
1.    Introducción        233
2.    Contextualización        233
3.    La reforma de 2023 y la aprobación desarrollo reglamentario. Referencia al ámbito de aplicación de la ley y a su enfoque estratégico        238
3.1.    La compra pública estratégica como un objetivo central de la legislación de compras        240
3.2.    ¿Una compra pública obligatoria? El Plan Anual de Compras y contrataciones        242
3.3.    El reto de la ley de abogar por la sostenibilidad social y económica. El impulso a las pequeñas empresas y los proveedores locales        243
3.4.    El Comité de Compras Públicas de Innovación y Sustentabilidad        246
3.5.    La legislación de economía circular        246
3.6.    El enfoque ciclo de vida y la incorporación de criterios de valoración sostenible        249
4.    Nueva política de compra pública de innovación        251
4.1.    Procedimientos de compra pública de innovación: contratos para la innovación y el diálogo competitivo de innovación        253
4.2.    Diálogo competitivo de innovación: concepto, objetivos y fases estructuradas        253
4.2.1.    Contexto del Derecho Europeo del diálogo competitivo        255
4.3.    Contratos para la innovación        260
4.3.1.    Contexto del Derecho Europeo de la Asociación para la Innovación        261
4.4.    Datos de aplicación práctica del diálogo competitivo y de la asociación para la innovación en España        262

ASPECTOS ESPECÍFICOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Capítulo VIII
Fundamentos y desarrollo de la eficiencia energética en la contratación pública
Camila Antonieta Castro Fuentes
1.    Introducción        271
2.    Marco de referencia normativo        274
2.1.    Antecedentes internacionales        274
2.2.    Antecedentes nacionales        279
3.    Normativa de la contratación pública y su articulación con el principio de sustentabilidad        284
3.1.    Instrumentos no vinculantes orientados a promover la incorporación de criterios de sustentabilidad en las compras públicas        289
4.    La Eficiencia Energética en la contratación pública como un mecanismo para la mitigación de Gases de Efecto Invernadero (GEI)        294
4.1.    Lámparas o iluminación        295
4.2.    Vehículos        297
4.3.    Papel de impresión        298
4.4.    Productos de calefacción        299
5.    Reflexiones finales        300

Capítulo IX
Modificación, término anticipado y régimen sancionatorio del contrato de suministro de bienes y/o servicios
Karen Roxana Asenjo Asenjo
1.    Introducción        307
2.    La Modificación del Contrato de Suministro de Bienes y/o Servicios        309
2.1.    De la modificación contractual en general        309
2.2.    Modificaciones previstas en las bases de licitación o el contrato        314
2.3.    Modificaciones no previstas: el caso fortuito o de fuerza mayor        316
2.3.1.    El caso fortuito o fuerza mayor        316
2.3.2.    Aumento del plazo de ejecución del contrato por el período que dure el impedimento        321
2.3.2.1.    Formas de concebir los plazos asociados al contrato        322
2.3.3.    Modificación de bienes o servicios por razones de interés público        325
2.4.    Reglas comunes a la modificación contractual        326
2.4.1.    Deber de fundamentación y publicidad del acto administrativo modificatorio        327
2.4.2.    El equilibrio económico o financiero del contrato como límite a la modificación        328
2.4.3.    Límite presupuestario a la modificación contractual        329
2.4.4.    La no alteración de los elementos esenciales del contrato como límite a la modificación        330
3.    De la Resolución y del Régimen Sancionatorio del Contrato        331
3.1.    Naturaleza jurídica y principios del régimen sancionatorio contractual        332
3.2.    El incumplimiento contractual        337
3.3.    Las multas contractuales        339
3.4.    Término anticipado del contrato de suministro de bienes y/o servicios        341
3.4.1.    La muerte o incapacidad sobreviniente de la persona natural, o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista        341
3.4.2.    La resciliación o mutuo acuerdo entre las partes        342
3.4.3.    Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el proveedor        343
3.4.4.    Notoria insolvencia del contratista, suficiencia de las cauciones y la Ley Nº 20.070        344
3.4.5.    La imposibilidad de ejecutar el contrato cuando no sea posible modificarlo de acuerdo al artículo 13        345
3.4.6.    Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional        348
3.4.7.    Las demás causales establecidas en la ley, en las respectivas bases de licitación o en el contrato.        350
3.5.    Del procedimiento administrativo de término anticipado del contrato        350
4.    Reflexión final        352

Capítulo X
Tribunal de contratación pública: impacto preliminar de las reformas a su competencia y procedimiento
Felipe Olmos Carrasco
1.    Introducción        361
2.    La Competencia        363
2.1.    Cuestión previa        363
2.1.1.    Disposiciones Transitorias y nueva Competencia        363
2.1.2.    El TCP asume competencia sobre causas iniciadas a partir de 12 de diciembre de 2024 aunque las bases o términos de referencia sean anteriores        364
2.2.    Ejecución del contrato        365
2.2.1.    La nueva competencia del Tribunal        365
2.2.2.    Los casos de que ha conocido el Tribunal        366
2.2.3.    El control del poder sancionatorio de los Organismos del Estado        367
2.2.4.    Acciones civiles emanadas de incumplimiento de contratos        369
2.3.    Las otras fuentes de extensión de la jurisdicción del Tribunal        370
2.3.1.    La acción de nulidad de contrato por falta a la probidad        370
2.3.2.    Los procedimientos administrativos de contratación        371
2.3.3.    Los nuevos organismos públicos justiciables        373
3.    Procedimiento        374
3.1.    El inicio del juicio        375
3.1.1.    La solicitud de medida prejudicial precautoria        375
3.1.2.    El examen de admisibilidad de la demanda        377
3.1.3.    Regulación de la reclamación administrativa        378
3.2.    La defensa del demandado        380
3.2.1.    Las partes del juicio        380
3.2.2.    Excepciones dilatorias e incremento del plazo para informar        381
3.2.3.    Legitimación pasiva        383
3.3.    La I. Corte de Apelaciones de Santiago confirma resolución que deniega solicitud de suspensión del procedimiento administrativo contractual        384
3.4.    La frustración de las conciliaciones        385
4.    Conclusiones        387

1 disponibles