Cumplimiento Normativo y Gestión de Riesgos Legales en la Empresa

La expresión cumplimiento normativo o compliance, de origen anglosajón, es un término amplio, que en el ámbito jurídico se vincula directamente con la idea de cumplimiento de las normas que rigen un determinado sector, a nivel privado o público. En el contexto específico de las empresas, es común que se aluda a “programas”, “sistemas”, “modelos” o incluso a “políticas” de cumplimiento, nociones que apuntan al acatamiento de la normativa que las rige. En esa línea, actualmente se entiende que un modelo adecuado de compliance debe apuntar, más que a evitar las sanciones legales a las que puede verse expuesta una organización, a generar una verdadera cultura de cumplimiento normativo al interior de las corporaciones.
Teniendo en cuenta la relevancia del compliance como eje ético, jurídico y reputacional básico de la empresa en la actualidad, la presente obra contiene un conjunto de estudios, provenientes de diversas ramas y disciplinas, que abordan el cumplimiento normativo con un enfoque que combina lo teórico con lo práctico. El hecho que sus autores sean profesionales del derecho, la economía y la administración garantiza un adecuado análisis multidisciplinar de esta materia. Por otra parte, si bien el libro tiene en cuenta fundamentalmente la observancia de la normativa chilena, su enfoque conceptual y las referencias que contiene respecto de la realidad de otros países, hacen que también pueda ser útil para lectores extranjeros o interesados en los análisis comparados.

Índice
Prólogo        17
Ángela Toso Milos
Laura Mayer Lux
Eduardo Cordero
Modelos de cumplimiento normativo: análisis de algunos elementos clave para su implementación por parte de las empresas en Chile
Ángela Toso Milos
Introducción        21
1.    La noción de cumplimiento normativo y los modelos de compliance        25
2.    Distinción entre la función de cumplimiento normativo y otras que se desarrollan en el marco de la organización empresarial        29
3.    Factores y etapas a considerar en la elaboración de un programa de compliance        32
4.    Breve referencia a los elementos de los modelos de cumplimiento normativo y algunos parámetros para evaluar su efectividad        36
Conclusiones        41
Desafío para el Compliance. Globalización de la Corrupción y Proteccionismo del Comercio
Orlando de la Vega Luna
Introducción        50
1.    La Corrupción        56
1.1.    Efectos financieros de la corrupción        58
1.2.    Cumplimiento Normativo —Compliance—: esfuerzos para mitigar los riesgos        60
1.3.    Efectos sociales y políticos de la corrupción        63
2.    Proteccionismo        64
2.1.    Perjuicios del Proteccionismo        67
Conclusiones        68

Compliance y teoría del delito: la incidencia de los sistemas de cumplimiento normativo en la imputación penal a la empresa
Percy García Cavero
Introducción        73
1.    La responsabilidad penal de la empresa misma        75
1.1.    El modelo de atribución del hecho de otro        76
1.2.    El modelo de la responsabilidad por hecho propio        77
1.2.1.    El injusto autónomo        77
1.2.2.    El injusto común        79
2.    Toma de posición        80
2.1.    Imputación objetiva        82
2.2.    Imputación subjetiva        84
2.2.1.    Intervención delictiva        86
2.2.2.    Culpabilidad        88
2.2.3.    La atenuación de la pena        91
Conclusiones        93
Contenidos para un programa de cumplimiento efectivo en la ley Nº 20.393
Gustavo Balmaceda Hoyos
Álex Martínez González
Introducción y planteamiento        101
1.    Origen        103
2.    Estándares internacionales        105
3.    Requisitos de la Ley Nº 20.393        107
3.1.    Función del Compliance Penal        107
3.2.    Diferencia terminológica: Modelo de Prevención vs Programa de Cumplimiento        108
3.3.    Designación de un Encargado de Prevención        109
3.4.    Establecimiento de un sistema de prevención        112
4.    El contenido        113
4.1.    Diseño del Modelo de Prevención        113
4.1.1.    Identificación de riesgos penales        114
4.1.2.    Estructura del sistema de cumplimiento        116
4.1.3.    Requisitos mínimos de la UNE 19601        118
4.2.    Implementación del Modelo de Prevención        119
4.2.1.    Información del Programa de Cumplimiento        119
4.2.2.    Vigencia del programa        121
4.2.3.    Medidas que aseguran la vigencia del programa        122
4.3.    Supervisión y certificación        123
4.3.1.    Consecuencias por inobservancia del programa        123
4.3.2.    Rol de las certificaciones        125
4.3.3.    Mejoramiento del programa        126
Criminal Compliance y defensa en el proceso penal: Una aproximación a la luz de la Ley Nº 20.393
Laura Mayer Lux
Jaime Vera Vega
Introducción y planteamiento del problema        130
1.    Naturaleza jurídica de la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo        132
2.    Forma de alegar y probar la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo        137
3.    Desarrollo de las alegaciones en juicio y carga de la prueba sobre la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo        146
3.1.    Alegación en juicio, así como creación y aplicación del programa de compliance como eximente        146
3.2.    Alegación en juicio, así como creación y aplicación del programa de compliance como atenuante        148
3.3.    Carga de la prueba respecto de la existencia e implementación del programa de compliance        153
3.3.1.    Aproximación a la problemática de la carga de la prueba en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas        153
3.3.2.    Carga de la prueba e indicios: análisis crítico y matizaciones        156
Conclusiones        158
El control de los riesgos corporativos relacionados con el lavado de dinero en las instituciones bancarias: errores y mejores prácticas
Juan Miguel del Cid Gómez
Introducción        164
1.    La visión integral de los riesgos        165
2.    Las bases de un sólido gobierno corporativo        167
3.    La gobernanza del riesgo        167
4.    Las tres líneas de defensa        169
5.    Las “operaciones espejo” del Deutsche Bank        172

6.    La cartera de no residentes del Danske Bank        177
Conclusiones        182
Efectividad: las oportunidades que ofrece el cambio de paradigma de la regulación internacional del LA/FT en la eficacia del derecho
Carolina Rudnick Vizcarra
Introducción        188
1.    Definiendo al derecho: El iuspositivismo de Kelsen. Validez y eficacia        190
1.1.    El Derecho como técnica social        191
1.2.    El Derecho como validez y eficacia        193
1.3.    La ineficacia del derecho o desuetudo        193
2.    La eficacia de la regulación internacional: Datos sobre el nivel de cumplimiento de las normas relativas a la prevención y combate de criminalidad organizada transnacional y la corrupción        195
3.    La eficacia como fenómeno del dominio del “ser”: Una mirada desde las ciencias sociales        202
4.    La irrupción de las nuevas formas de regulación        204
4.1.    La legislación ALA/CFT: La irrupción del concepto de efectividad        206
4.2.    Las 40 Recomendaciones y la evolución de la metodología de Evaluaciones Mutuas        207
4.3.    Incorporación de la efectividad como nuevo criterio de evaluación internacional        209
4.4.    Los procesos de Evaluaciones Mutuas ALA/CFT        209
5.    Un retorno a Kelsen y las oportunidades del diálogo interdisciplinar        212
Conclusiones y reflexiones finales        213
La eficacia retrospectiva de los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la competencia chileno
María Soledad Krause Muñoz
Introducción        217
1.    Los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la libre competencia chileno        218
2.    Sistema de responsabilidad en materia de libre competencia        222
3.    Los Programas de Cumplimiento y su lugar en el sistema de responsabilidad por atentados a la libre competencia        227
4.    El Derecho administrativo responsivo        229
5.    La eficacia retrospectiva máxima de los Programas de Cumplimiento en un esquema de Derecho responsivo        230
5.1.    Razonables esfuerzos, no infalibilidad en el programa        231
5.2.    Alegación de cumplimiento admisible en todo el proceso de enforcement de las normas de libre competencia        232
5.3.    Amplios efectos de la alegación de cumplimiento        234
5.4.    Ausencia de límites ex ante para la alegación de cumplimiento        234
5.5.    Proscripción de la argumentación retrospectiva al momento de valorar los Programas de Cumplimiento        236
Conclusiones        237
Algunas notas acerca del compliance bajo el nuevo sistema de control de operaciones de concentración
Adolfo Silva Walbaum
Álvaro Valencia González
Introducción        244
1.    Enunciación de las medidas de perfeccionamiento introducidas mediante la Ley Nº 20.945, y su relación con el compliance        246
1.1.    Esfera orgánica del compliance y nuevas facultades de la FNE        246
1.2.    Compliance y operaciones de concentración        247
2.    Principales alcances del compliance bajo las nuevas guías de la Fiscalía Nacional Económica        250
2.1.    Las guías de competencia y umbrales        250
2.2.    Marcada influencia del compliance bajo la denominada guía de remedios        253
2.2.1.    Condiciones básicas de las medidas        255
2.2.2.    Legitimados activos, oportunidad y procedimiento aplicable a las medidas de mitigación ofrecidas        256
2.2.3.    Tipos de remedios        258
2.2.4.    Supervisores de cumplimiento o de desinversión        260
Conclusiones        261
Compliance y criminalidad tributaria: un análisis a partir de la legislación chilena
Laura Mayer Lux
María Pilar Navarro Schiappacasse
Introducción y delimitación del objeto del trabajo        266
1.    Aproximación al tax compliance y al criminal tax compliance, así como su sentido frente al incumplimiento de la normativa tributaria        274
2.    Criminal tax compliance y responsabilidad penal de la empresa        281
3.    Criminal tax compliance y responsabilidad penal de personas naturales que ejercen determinadas funciones al interior de la empresa        286
3.1.    El caso de los administradores o de los socios que deben cumplir la obligación tributaria al interior de la persona jurídica        288
3.2.    El caso de quienes deben llevar la contabilidad de la empresa        292
3.3.    El caso de quienes actúan como asesores tributarios de la persona jurídica        294
Conclusiones        296
Compliance en protección al consumidor: una práctica indispensable al interior de las empresas
Jaime Lorenzini Barría
Introducción        302
1.    Importancia estratégica del compliance en materia de protección al consumidor. Las razones que lo justifican        302
1.1.    Compliance y buenas prácticas corporativas        302
1.2.    Buenas prácticas de gobierno corporativo y el directorio        305
2.    Los códigos de ética de las empresas versus los programas de cumplimiento        306
3.    Riesgos de incumplimiento de la LPC        310
3.1.    ¿Una empresa regulada sectorialmente tiene incentivos para considerar un programa de cumplimiento de la LPC?        310
3.2.    Dinamismo de las relaciones de consumo como factor relevante de riesgo        311
3.3.    Estándares para los proveedores en la LPC        313
4.    Regulación de los Programas de cumplimiento en la LPC (como atenuante de responsabilidad infraccional y en el marco de los procedimientos voluntarios colectivos)        314
4.1.    Antecedentes de la regulación de planes de cumplimiento en materia de protección al consumidor en Chile        314
4.2.    Programas de cumplimiento como atenuante de responsabilidad        315
4.3.    Programas de cumplimiento en el marco de Procedimientos Voluntarios Colectivos        317
5.    Opciones en el desarrollo de programas de cumplimiento (planes generales o específicos)        319
Conclusiones        321

Cumplimiento normativo y el fraude de ley en el derecho administrativo
Eduardo Cordero
Introducción        325
1.    La relación entre legalidad formal y los valores y principios del ordenamiento        329
1.1.    El fraude de ley        332
1.2.    La simulación        336
2.    Medidas que debe adoptar la Administración frente a actos realizados mediante simulación y/o fraude de ley        341
2.1.    Aspectos generales: mecanismos de control        341
2.2.    Fraude de ley y simulación como vicio del acto administrativo        342
2.3.    La determinación del fraude de ley y la simulación: sus efectos        345
Conclusiones        347