El Contrato de Construcción Privado (papel + digital)

Para quien firma, es un profundo honor y orgullo escribir estas primeras líneas para presentar e introducir el excelente libro que el lector tiene en sus manos y que ha sido titulado “El contrato de construcción privado. Alcances, obligaciones y responsabilidad”, del destacado abogado y académico Ricardo Padilla Parot.

Cabe anticipar que este texto generará un antes y un después en la doctrina nacional de derecho civil en materia de construcción y, por lo mismo, será una obra obligada para todo practicante inmerso en los difíciles problemas jurídicos y prácticos que se presentan al analizar el cumplimiento e incumplimiento de este tipo de contratos que permiten implementar la ejecución de proyectos. Este contrato, cabe decir, es probablemente capaz de absorber y hacer surgir las típicas problemáticas de los remedios contractuales y de las instituciones más relevantes del derecho civil patrimonial contemporáneo, entre ellas, los incumplimientos resolutorios y recíprocos, la mora, la excepción de contrato no cumplido y sus efectos en la indemnización de daños. Todas aquellas materias suelen ser, por experiencia, bastante más complejas de examinar y resolver cuando se han dado in situ, en el contexto de un contrato y proyecto de larga duración en que su desarrollo se realiza por medio de obligaciones escalonadas y fuertemente interrelacionadas.

Este libro, que paso a prologar, no es simplemente el resultado de un análisis de laboratorio practicado por un estudioso del derecho encerrado en una biblioteca, sino que también es fruto de las profundas reflexiones de un civilista y litigante que desde hace muchos años encontró en el contrato de construcción un campo precioso de desarrollo profesional, al verse él mismo enfrentado a múltiples cuestiones y problemáticas económico-jurídicas que no aparecían apropiadamente tratadas en nuestro medio. Por ello, estimo que el autor realizó el estudio y revisión en un esfuerzo de sistematización de prácticamente toda la doctrina nacional existente en la materia, la que además de ser extensa, se encuentra desperdigada en diversos libros y manuscritos en nuestro país.

Dicho lo anterior, debo confesar que conozco al profesor Padilla Parot desde hace al menos 12 años, época en la que empezó a desarrollarse en la práctica de resolución de controversias como un avezado litigante y, simultáneamente, en la universidad, como un brillante estudiante del derecho civil patrimonial. Sus capacidades fueron rápidamente descubiertas en la facultad de derecho de la Universidad Diego Portales, donde comenzó su desarrollo académico como ayudante y, luego, como profesor de Derecho Civil, al haber concursado para tal puesto que sobradamente ganó, dado sus múltiples méritos. En lo profesional, se ha destacado como un abogado vinculado a las cuestiones y conflictos propios del contrato de construcción, ya sea de plantas de generación de energía, puertos, telescopios, embalses, hoteles, entre muchos otros proyectos de infraestructura e ingeniería muy complejos. Esta vasta experiencia se respira en todo el libro que prologo, dado que responden a inquietudes que, precisamente, en el fragor del derecho y del litigio, se le plantearon como temas a desarrollar; y como buen estudioso que es, resolvió en este libro de forma muy lúcida, pero, aún más relevante para el lector, a través de un enfoque práctico y casuístico, al recurrir a una variada y abundante jurisprudencia nacional e internacional de tribunales ordinarios y arbitrales. Estas últimas, cabe destacar, las que principalmente resuelven en nuestro país las disputas relativas al contrato de construcción privado.

El plan del libro “El contrato de construcción privado. Alcances, obligaciones y responsabilidad”, se compone de diecinueve capítulos, los que son introducidos mediante una explicación de la importancia de la industria de la construcción a nivel global, destacándose como un área de la economía de la mayor importancia, pues se constituye como un motor incuestionable de dinamismo del mercado nacional e internacional. Aborda también la influencia de la práctica extranjera en la incorporación de nuevas cláusulas a los contratos de construcción, las que actualmente se negocian y ejecutan en el territorio nacional con gran frecuencia y, según da cuenta el autor, han llegado en la industria a una cierta estandarización.

Luego, el autor destina el capítulo segundo de su tratado a plantear algunas nociones en torno al contrato de construcción privado, realizando un análisis de la anatomía de tal contrato, sus principales características, y su símil con otras figuras contractuales. Destaco dos cuestiones de este capítulo. Por un lado, la caracterización de las obligaciones que emanan del contrato de construcción como convenios de resultado, provocando así, una restricción de las defensas con que cuenta el deudor para excepcionarse de su incumplimiento. Por otro lado, resalto el rol colaborador que le cabe al mandante en este tipo de contratos, ya sea como carga, obligación o deber, cuestión que Padilla Parot expone debido a su importancia, pues la experiencia práctica indica que, usualmente, los conflictos involucran cuestionamientos en estas materias, en lo que ha sido denominado como “interferencias” del mandante durante la ejecución de la construcción. El autor plantea, así, una aproximación cuidadosa y práctica al deber de colaboración, al percibir que existe una cierta confusión entre deber y obligación, lo que, traído al terreno de la construcción, puede provocar incumplimientos del mandante y/o exoneración o suspensión de la prestación para el constructor. De este modo, propone que esta obligación, para ser tal, debe encontrarse suficientemente determinada en el contrato, a efectos de establecer si efectivamente existe una infracción y si se han establecido remedios frente a aquella, sin que puedan darse reglas generales al asunto; debiendo el resolutor, en consecuencia, no desnaturalizar el contrato y los derechos y obligaciones que emanan del mismo.

El capítulo tercero lo destina a las partes del contrato de construcción. Pero, tal vez, resulta más apasionante el capítulo cuarto del texto, desde el momento en que Padilla Parot aborda las diversas modalidades y regímenes de precio que pueden incorporarse en el contrato de construcción. Este es, probablemente, uno de los capítulos más logrados del tratado, al tocar el autor –con destreza– las modalidades y regímenes aplicables a los contratos de construcción, con énfasis en los contratos DBB (o sólo construcción), EPC (o llave en mano), a suma alzada o precio único (todos con sus múltiples variaciones y especificidades), por serie de precios y unidades de medidas, contratos de reembolso de costos o administración delegada, entre otros. Siguiendo la tendencia que invitamos a partir del libro Remedios Contractuales en el año 2018 con el profesor Hugo Cárdenas Villarreal, Padilla Parot ha introducido en cada uno de estos contratos, y sus distintas modalidades y regímenes, cláusulas que traen a la práctica tales tipos contractuales, para que el lector, al momento de estudiar la cuestión, pueda analizar dichas cláusulas y hacer materializar el derecho. Esta constituye otra innovación digna de destacar al tratado de la construcción que el lector tiene en sus manos y que busca acercar el conocimiento a la práctica.

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Ricardo Reveco Urzúa Profesor Asociado de Derecho Civil Universidad de Chile

INDICE

CAPÍTULO 1

INTRODUCCIÓN A LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN

1. Algunas nociones sobre la industria de la construcción

2. Características de la industria de la construcción

CAPÍTULO 2

ALGUNAS NOCIONES SOBRE EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PRIVADO

3. Regulación del contrato de construcción privado en el Derecho Común

4. Regulación del Código de Comercio

5. Regulación sujeta principalmente a la voluntad de las partes

6. Concepto, definición y clasificación del contrato de construcción privado

7. Discusiones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de construcción: arrendamiento o compraventa

8. Contrato innominado y el rol de la voluntad de las partes

9. Intuito personae

10. Obligación de resultado, la cláusula de garantía fitness for purpose y sus implicancias en la carga de la prueba

11. Deber o carga de colaboración

12. La influencia de la práctica extranjera en el modelamiento de los contratos de construcción privados

CAPÍTULO 3

LAS PARTES E INTERVINIENTES DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PRIVADO

13. Los diversos agentes en el proceso constructivo

14. El mandante o propietario de la obra

15. El constructor o contratista

16. Subcontratistas

17. Profesionales competentes y especialistas que participan en un proyecto de construcción

18. Arquitectos

19. Ingeniero

20. Proyectista

21. Jefe de obras o de terreno

22. Inspección Técnica de Obras

23. Project manager

24. Bancos y financistas

CAPÍTULO 4

MODALIDADES DE EJECUCIÓN Y REGÍMENES CONTRACTUALES DE UNA OBRA PRIVADA

I. CUESTIONES PREVIAS A LA DETERMINACIÓN DE LA METODOLOGÍA CONTRACTUAL DE EJECUCIÓN DE OBRAS

25. La definición del proyecto y sus características

26. Intereses económicos y la asignación de riesgos de la obra

II. MODALIDADES DE EJECUCIÓN DE PROYECTOS

Diseño, licitación y construcción (design-bid-build)

27. Modalidad sólo construcción

28. Modalidad fast track

Diseño y construcción (design-build)

29. Modalidad diseño y construcción

30. Modalidad llave en mano o ingeniería, adquisiciones y construcción (“EPC”)

Ingeniería, adquisiciones y administración de la construcción (Engineering, Procurement and Construction Management, EPCM)

31. Modalidad EPCM

Contratos de construcción con obligaciones financieras y de operación

32. Modalidades de contratos con obligaciones financieras y de operación

III. REGÍMENES CONTRACTUALES DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PRIVADO

33. Sistemas de fijación del precio y estructura de pagos

Suma Alzada o precio único prefijado

34. Régimen a suma alzada

35. Definición y características

36. Invariabilidad del precio

37. Alcance de los trabajos

38. El riesgo del precio asumido en el régimen a suma alzada

39. Aumento de costos por circunstancias desconocidas

40. Contrato a precio máximo garantizado

Contratos por series de precios y unidad de medida

41. Los precios unitarios

Contratos de reembolso de costos o administración delegada

42. Contrato por administración

43. Cost-plus

44. Proformas

CAPÍTULO 5

EL ALCANCE DE LAS OBRAS Y LOS DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO

45. Alcance de los trabajos contratados

46. Alcance de los trabajos y su relación con los documentos integrantes del contrato

47. Documentos integrantes del contrato

48. Planos y diseños

49. Especificaciones técnicas

50. Programación de las obras

51. Itemizado o listado de cantidades de obra

52. Otros documentos

CAPÍTULO 6

DECLARACIONES Y GARANTÍAS EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PRIVADO

53. Sobre las declaraciones y garantías de las partes

54. Efectos del incumplimiento de una declaración y garantía contractual

55. Declaración y garantías relativas al conocimiento y estudio del proyecto

56. Declaraciones y garantías relativas a la experiencia y capacidad del contratista

57. Declaraciones y garantías relativas al sitio de la obra

CAPÍTULO 7

ENTREGA Y ACCESO A LOS TERRENOS DE LA OBRA

58. Obligación del mandante

59. Alcance de la obligación de entregar los terrenos

60. Época de entrega de los terrenos

61. Consecuencias jurídicas que surgen ante la falta de entrega de los terrenos

CAPÍTULO 8

PLAZO CONTRACTUAL, PLAZO DE EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS, PROGRAMACIÓN DE LAS OBRAS Y DEMORAS CONCURRENTES

62. Plazo contractual y plazo de ejecución de obras

63. Elemento de la esencia

64. Cumplimiento de plazos o hitos parciales

65. Inicio del cómputo del plazo

66. Extensión de plazos

67. Término del cómputo del plazo

68. Programación de obra

69. Importancia del programa de obra

70. Metodología, conceptos y formato del programa de obra

71. Holguras y actividades fuera de la ruta crítica

72. Actividades críticas

73. Ruta crítica de las obras

74. Critical Path Method (CPM)

75. Aceleración

76. El programa de obra como fuente de obligaciones contractuales

77. Conceptos y circunstancias que generan demoras o retrasos concurrentes (concurrent delays)

78. Efectos de los retrasos concurrentes en materia de mayores costos y extensión de plazos

CAPÍTULO 9

EL PRECIO DEL CONTRATO

79. El precio como elemento de la esencia del contrato de construcción: obligación principal y de resultados del mandante

80. Falta de determinación o de acuerdo sobre el precio por la ejecución de las obras: artículo 1997 del Código Civil

81. Régimen del precio

82. Elementos del precio en el contrato de construcción

83. Anticipo del precio

84. Forma de pago del precio durante la ejecución de las obras: hitos y estados de pago

85. Estados de pago por avance de las obras

86. Aprobación o rechazo de los estados de pago

87. Época del pago

88. Efectos del pago y valor probatorio de los estados de pago por avance

89. Retenciones

90. Variaciones en el precio del contrato. Sobre la Regla 2ª del artículo 2003 del Código Civil

91. Cláusula de revisión del precio o hardship

CAPÍTULO 10

SUBCONTRATACIÓN, CESIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO

92. Subcontratación de las obras

93. Objeto y alcance del subcontrato

94. Cláusulas Pay-When-Paid y Pay-If-Paid

95. Cláusulas Back-to-Back

96. Subcontratista designado o nominado

97. Disputas entre el contratista y subcontratista

98. Subcontratación, cesión de contrato y novación

99. Suspensión de las obras

CAPÍTULO 11

CAMBIOS EN EL ALCANCE DE LAS OBRAS

100. Introducción

101. Obras extraordinarias y adicionales

102. Un cambio en el alcance de las obras no necesariamente “desnaturaliza” al contrato de construcción

103. Consentimiento sobre la ejecución de una obra adicional o extraordinaria

104. Alta exigencia probatoria sobre la concurrencia de una obra adicional o extraordinaria y sus elementos

105. Impacto de los cambios de alcance en la ruta crítica de los trabajos

106. Impacto de los cambios de alcance de las obras en el precio o presupuesto de los trabajos

107. Valorización y clases de costos, gastos y perjuicios incurridos por el contratista a causa de cambios al alcance del proyecto

CAPÍTULO 12

CLÁUSULA DE RECLAMOS Y CADUCIDAD CONVENCIONAL

108. Introducción

109. Finalidad

110. Naturaleza jurídica

111. Validez

112. Aplicación

113. Conclusiones

CAPÍTULO 13

GARANTÍAS FINANCIERAS Y SEGUROS DE LA OBRA

114. El contratista como deudor del mandante

115. Boletas bancarias de garantía

116. Boletas bancarias de garantía en el contrato de construcción

117. Boleta bancaria para garantizar la seriedad de la oferta

118. Boleta bancaria para garantizar el correcto uso y restitución del anticipo

119. Boleta bancaria para garantizar el fiel cumplimiento del contrato

120. Boleta bancaria para garantizar el canje de retenciones realizadas al precio de la obra

121. Boleta bancaria para garantizar la correcta o buena ejecución de la obra

122. Las boletas bancarias de garantía y la cláusula penal

123. Pólizas de garantías

CAPÍTULO 14

MULTAS POR RETRASOS

124. Retrasos

125. Naturaleza jurídica de las multas por retrasos: cláusulas penales moratorias

126. Las multas o cláusulas penales moratorias son exigibles ante el incumplimiento inexcusable del contratista con respecto a su obligación de entregar oportunamente las obras

127. Monto y cómputo de aplicación de las multas por retrasos

128. Las multas u obligación penal moratoria se extinguen, en principio, conforme a las reglas generales

CAPÍTULO 15

CLÁUSULAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PRIVADO

129. Concepto

130. Cláusulas limitativas de responsabilidad civil

131. Limitación o renuncia a los daños consecuenciales (“waiver of consequential damages”)

132. Límites a las multas contractuales o cláusulas penales moratorias (“capping liquidated damages liability”)

133. Límites generales o globales de responsabilidad (“total liability caps”)

134. Las cláusulas limitativas, usualmente, sólo tienen por objeto confinar la responsabilidad civil en su sentido estricto

135. Cláusulas agravantes de responsabilidad civil

136. Cláusulas eximentes de responsabilidad civil

137. Límites a la aplicación de las cláusulas modificatorias de responsabilidad civil

CAPÍTULO 16

RECEPCIÓN DE LAS OBRAS Y LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

138. Importancia y efectos jurídicos de la recepción de las obras

139. Entrega de los trabajos y propiedad de la obra

140. Verificación y recepción de las obras

141. Recepción contractual y recepción municipal

142. Clasificación de la recepción de las obras

143. Recepción provisoria de las obras

144. Recepción definitiva o final de las obras

145. Recepción total y parcial de las obras

146. Recepción expresa y tácita de las obras

147. Liquidación del contrato

CAPÍTULO 17

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

148. Concepto de caso fortuito o fuerza mayor

149. Cláusula de fuerza mayor

150. Hechos que constituyen eventos de fuerza mayor o caso fortuito en el contrato de construcción

151. Hechos que se excluyen como hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito en el contrato de construcción

152. Notificaciones y avisos: potencial caducidad del derecho a reclamar la fuerza mayor

153. Regulación de los efectos del caso fortuito o fuerza mayor en los contratos de construcción

154. Caso fortuito o fuerza mayor que afecta la normal ejecución de los trabajos

155. Caso fortuito o fuerza mayor que afecta a los materiales durante la ejecución de los trabajos

156. Caso fortuito o fuerza mayor que afectan a la obra luego de entregada y recibida por el mandante

157. El terremoto como hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor

CAPÍTULO 18

GARANTÍAS CONTRACTUALES Y LEGALES DE LAS OBRAS

158. Garantía de los trabajos

159. Garantías convencionales de las obras

160. Remedios convencionales al incumplimiento dentro del periodo de garantía

161. Extensión del periodo de garantía

162. Backcharges, cobros revertidos o cargos al contratista

163. Los backcharges disponen de la naturaleza jurídica de cumplimiento de la prestación debida por el contratista

164. Límites en la aplicación de los backcharges

165. Retenciones, compensaciones y deducciones

166. Garantía legal de las obras

167. Régimen especial de responsabilidad civil establecido en el Código Civil

168. Régimen especial de responsabilidad civil establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones

169. Responsabilidad concurrente de los agentes de la construcción

CAPÍTULO 19

TERMINACIÓN DEL CONTRATO

170. Concepto, efectos y requisitos generales

171. Sobre el artículo 1999 del Código Civil

172. Terminación anticipada por incumplimiento en el contrato de construcción

173. Abandono de la obra

174. Acumulación de retrasos

175. Insolvencia

176. Derecho a curar el incumplimiento

177. Derecho a la indemnización o compensación de daños

178. Terminación unilateral por conveniencia o sin expresión de causa en el contrato de construcción

179. Terminación por fuerza mayor o suspensión de las obras

180. Otras estipulaciones

Editorial el Jurista