El Modelo Chileno de Regulación de las Aguas Subterráneas: Críticas desde el Derecho Ambiental y las Ciencias Ambientales

Chile es uno de los 10 países más vulnerables al cambio climático en el mundo y especialmente nos afecta una
extensa sequía, problema que se agudiza por el modelo existente en torno a la gestión y propiedad del agua.
Este libro advierte cómo, en los últimos años, se le ha dado un uso intensivo en muchas zonas del país, ocasionando serios conflictos con las comunidades locales y casos de daño ambiental. Para tratar de evitar estos conflictos, se detallan las principales brechas en
materia de información e investigación y se cuestiona la regulación actual de las aguas (Constitución Política y
Código de Aguas, incluyendo la ley Nº 21.064, vigente desde el 27 de enero de 2018). Se contestan preguntas
básicas, relacionadas con la naturaleza jurídica del agua, cómo se protege y gestiona, qué derechos o permisos se requieren para su aprovechamiento, qué limitaciones puede imponer el Estado en aras del  interés general, etc. La propuesta de sus autores, abogada
e ingeniero, es hacer esta revisión desde el derecho ambiental y las ciencias ambientales, para concluir que la regulación actual es de carácter liberal, incompleta y poco ambiental, por lo que se requiere sea reformada, o al menos ser objeto de una “re-lectura” por parte de los operadores, más cercana a la sustentabilidad.
Este trabajo cuestiona que el agua subterránea se otorgue como un bien privado, por una autoridad que carece de potestades para planificar y asegurar el uso sustentable del agua, donde la gestión es básicamente privada y sin la obligación de respetar usos prioritarios, sin manejo integrado en la cuenca y con poca participación de los interesados. Se explica que cuando se ha
querido superar estas brechas, generalmente la discusión se bloquea pues se reclama que estas nuevas reglas serían inconstitucionales. Y mientras ello no cambie, advierten los autores, seguiremos anclados en un modelo alejado de consideraciones sociales y ambientales, como si no Chile no tuviese que tributar al desarrollo sustentable.
Esta obra contribuirá, sin duda, a la discusión de la nueva Constitución para Chile que, tras la votación del 25 de octubre 2020, será redactada por una Convención Constituyente.

Índice
Presentación         15
Dra. Gladys vidal sáez
Palabras de los autores        17
Capítulo I.
Sobre las aguas subterráneas en chile
José luis arumí ribera
Ricardo oyarzún lucero
Introducción        28
I. Tectónica y aguas subterráneas        29
II. Situación de las aguas subterráneas en Chile         34
III. Grandes unidades acuíferas existentes        36
IV. Importancia del almacenamiento subterráneo        38
V. Características fisicoquímicas y contaminación        43
VI. Aguas subterráneas, ecosistemas y servicios ecosistémicos        46
VII. Brechas de investigación        50
Conclusiones        53
Bibliografía        54
Capítulo II.
Comprendiendo las interacciones agua superficial-subterráneas en la zona central de chile y su relación con el principio de unidad de corriente
José luis arumí ribera
Introducción        60
I. Interacciones agua superficial-subterránea        62
II. Balance hídrico de un acuífero        65
1. El problema del sobreotorgamiento        67
III. Caso 1: el agua que falta en el estero renegado y el desarrollo no sustentable        69
1. Antecedentes de la cuenca        69
IV. Caso 2. La zona de Cato        74
V. Caso 3. El río Laja         76
Conclusiones        79
Bibliografía         80
Capítulo III.
La regulación de la aguas subterráneas en el derecho de aguas de chile: liberal, incompleta y poco ambiental
Verónica pía delgado schneider
Introducción        84
I. Cuestión previa esencial: el marco constitucional        87
II.La naturaleza de la regulación del Código de Aguas         94
III. El origen de los derechos de aprovechamiento de aguas        96
IV. Tipos de concesiones y requisitos         104
V. El otorgamiento y negativa del derecho de aprovechamiento: demasiados errores de diseño y en la operatoria        107
VI. Al otorgar el derecho, se debe determinar su tipo, especificaciones técnicas, modalidades y su área de protección. ¿Qué se busca proteger?             115
VII. Inscripción del derecho de aprovechamiento de aguas        118
VIII. La sobreprotección constitucional de los derechos de aprovechamiento de aguas         120
IX. Una autoridad débil que casi no puede imponer límites al ejercicio de los derechos ya otorgados ni ajustarlos a una realidad más desfavorable        127
X. Una auto-gestión de los derechos de aprovechamiento de aguas que no es “integrada”         129
XI. La extinción de los derechos de aprovechamiento de aguas en base al derecho civil         134
Conclusiones         140
Bibliografía        144
Capítulo IV.
Restricciones o limitaciones a la explotación de las aguas subterráneas en chile: un modelo ambiental insuficiente en un contexto de cambio climático
Verónica pía delgado schneider
Introducción        152
I. La reforma al código de aguas de enero de 2018, mediante la ley nº 21.064          154
II. Elenco de medidas y su regulación        157
III. La declaración de escasez por sequía extraordinaria         161
IV. La reducción temporal del ejercicio de derechos de aguas subterráneas        164
1. Causales         168
2. Contenido de la medida         171
3. Procedimiento        173
4. Alzamiento de la medida         174
V. Declaración de área de restricción para nuevas explotaciones         175
1. Causal        176
2. ¿En qué consiste esta medida de “restricción”?        180
3. Alzamiento de la medida        184
VI. Declaración de zona de prohibición        184
1. Causal        185
2. ¿En qué consiste la medida?        186
3. Alzamiento de la medida        189
VII. Discusión y reflexiones        189
Conclusiones        195
Bibliografía         195
Capítulo V.
La gestión del agua subterránea en chile “a la deriva”. Propuestas para el fortalecimiento de las comunidades de aguas
Ovidio melo jara
Verónica pía delgado schneider
José luis arumí ribera
María rafaela retamal díaz
María ignacia sandoval muñoz
Introducción        200
I. La formación del modelo de autogestión privada en el tiempo        201
II. La cuarta etapa: el cuestionamiento al modelo         210
1. La reforma del año 2005: una regulación mínima para las aguas subterráneas, nuevas reglas para las comunidades, se incorpora la “sustentabilidad” al código de aguas, hay un poco más de Estado, pero sin gestión integrada         210
2. La anunciada crisis hídrica y ambiental estalla        220
3. La reforma del año 2018:  seguimos sin gestión integrada, sin mecanismos legales para el fortalecimiento de las oua, pero con “más estado” para controlar         224
III. Las iniciativas públicas dirigidas al “fortalecimiento” de las OUA        227
IV. Evaluación de los programas de fortalecimiento         230
Conclusiones        237
Bibliografía        240
Capítulo VI.
La extracción ilegal de aguas subterráneas en chile: un nuevo modelo de control “menos privado”
Verónica pía delgado schneider
José luis arumí ribera
Introducción        246
I. Casos considerados extracción “ilegal”        248
II. Lo incomprensible: antes de la reforma, entidades “privadas” a cargo –casi exclusivamente– de la fiscalización, control y sanción de las extracciones ilegales de aguas superficiales y subterráneas        250
III. A mayor abundamiento, sanciones irrisorias y débiles potestades de la DGA         253
IV. Análisis de la nueva ley nº 21.064 De 27 de enero de 2018         256
1. La reforma cambia el modelo de vigilancia y control de las aguas hacia uno “más” estatal        256
2. La reforma mejora la fiscalización en terreno y las potestades de la autoridad ante extracciones ilegales        262
3. El nuevo modelo administrativo infraccional aumenta las sanciones por extracción ilegal de aguas        268
Conclusiones         271
Bibliografía         273
Capítulo VII.
La reforma al delito de usurpación de aguas en chile: solo una pincelada
Verónica pía delgado schneider
Introducción        276
I. Evaluación del modelo de fiscalización y persecución administrativa y penal existente antes de la reforma        277
II. Mejoras al modelo de fiscalización y control sobre la extracción ilegal de aguas por la ley Nº 21.064 de enero de 2018        283
III. El delito de usurpación de aguas. Análisis de la reforma        286
1. Bien jurídico tutelado        286
2. Ámbito de aplicación        292
2.1. Aguas terrestres y marítimas        292
2.2. Aguas superficiales y subterráneas        293
2.3. Aguas superficiales, corrientes y detenidas        295
3. Penas        298
4. Los criticados e insuficientes cambios de la reforma en la configuración de los delitos        299
Conclusiones        304
Bibliografía        306
Capítulo VIII.
Reparación del daño ambiental causado a las aguas subterráneas en los tribunales de chile
Verónica pía delgado schneider
Introducción        310
I. Regulación del sistema de responsabilidad civil por daño ambiental        310
II. Legitimados para demandar ante el tribunal ambiental la reparación del daño ambiental puro        313
III. No es obligatorio acreditar ilegalidad, pero conviene hacerlo         316
IV. Plazo de prescripción        319
V. Existencia del daño ambiental puro        321
VI. La alteración al ambiente o uno de sus componentes debe ser significativa         323
VII. Contenido de la reparación del daño ambiental y la decisión de considerar un daño como irreparable        326
VIII. Estudio de casos         330
1. Caso de daño ambiental por extracción de aguas subterráneas en la cuenca Pampa del Tamarugal, en la Región de Tarapacá, caso resuelto por los Tribunales Ordinarios de Justicia.        330
2. Caso inversiones J y B Limitada contra Sociedad Contractual Minera Tambillos y otro, en la Región del Maule, caso resuelto por el Segundo Tribunal Ambiental.         333
3. Junta de Vecinos Villa Disputada de Las Condes y otro, contra Ilustre Municipalidad de Nogales, en la Región de Valparaíso, caso rechazado por el segundo Tribunal Ambiental, pero invalidado por la Corte Suprema, acogiendo el daño ambiental (pero no a las aguas subterráneas).        339
4. Carlos Margozzini Cahis y otros, contra Jermán Kuschel Pohl y otros, en la Región de Los Lagos, caso resuelto por el Tercer Tribunal Ambiental.         342
5. Velozo Hugo Rafael Rencoret y otros, contra Consorcio Santa Marta S.A., En la Región Metropolitana de Santiago, caso resuelto por el Segundo Tribunal Ambiental.         345
6. Estado de Chile contra Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Maricunga, en la Región De Atacama, caso resuelto por el Segundo Tribunal Ambiental.         351
Conclusiones        354
Bibliografía        358
Capítulo IX.
Sobre la necesidad de considerar en chile áreas de protección de las aguas subterráneas para captaciones de agua potable
Verónica pía delgado schneider
José luis arumí ribera
Óscar reicher salazar
Introducción        364
I. Derecho español          372
II. Derecho estadounidense         376
III. Derecho chileno        379
IV. Proyectos de ley que postulan reformas a esta regulación         385
V. ¿Qué se protege realmente en chile con el área de protección prevista en el artículo 61 del Código de Aguas?        388
VI. Las zonas de protección o de prohibición específicas para las captaciones para agua potable no se aplican        389
Conclusiones         391
Bibliografía        396