Modificasiones estructurales de sociedades en el ordenamiento jurídico chileno – Fusiones, divisiones y transformaciones

La presente es la segunda edición (primera con Tirant lo Blanch) del estudio más acabado existente en la actualidad en relación con las operaciones societarias de fusión, división y transformación. En él se realiza un exhaustivo y riguroso análisis de las citadas operaciones a partir de la más moderna doctrina comparada en la materia, revisando la totalidad de textos publicados en nuestro país y desglosando en forma minuciosa cada una de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las referidas operaciones.

Siguiendo las más modernas legislaciones, el autor propone una visión sistemática de las operaciones, exponiendo cuáles son los elementos tipificantes de la categoría modificaciones estructurales, y estudiando el detalle de cada una de dichas operaciones, tanto en su faceta estática (elementos y efectos) como dinámica (procedimiento).

El análisis señalado se ancla a la realidad con una revisión pormenorizada de la praxis societaria al incluir la más relevante jurisprudencia administrativa (Servicio de Impuestos Internos, Comisión para el Mercado Financiero y Contraloría General de la República) y judicial existente en Chile, considerando, asimismo, la jurisprudencia extranjera más destacable. Se trata, en definitiva, de una importante puesta al día del denominado "derecho de las modificaciones estructurales", imprescindible en la actualidad.

PRIMERA PARTE LA CATEGORÍA DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

CAPÍTULO I CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CATEGORÍA

1. Concepto, orígenes y extensión 2. Aspectos terminológicos 3. Imprecisión de la categoría 4. Relaciones entre tipicidad y atipicidad 5. Amplitud y dinamismo de la categoría 6. Finalidad tuitiva 7. Fusión como regulación basal 8. Carácter extraordinario 9. Progresiva consagración legal de la categoría

CAPÍTULO II LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL DERECHO COMPARADO

1. Alemania – Umwandlungsgesetz 1.1. Antecedentes 1.2. Objeto: las transformaciones en sentido amplio 1.3. Entidades transformables 1.4. Principio de numerus clausus 1.5. Indisponibilidad de normas 1.6. Principios de identidad y sucesión universal total o parcial 1.7. La UmwG y las operaciones transfronterizas
2. Suiza – Loi sur la fusion 2.1. Antecedentes 2.2. Objeto, titulares y principio de numerus clausus 2.3. Principios de identidad y sucesión universal total y parcial 2.4. La LFus y las operaciones transfronterizas
3. España – ley de modificaciones estructurales 3.1. Antecedentes 3.2. Objetivos 3.3. Concepto de modificaciones estructurales 3.4.  Ámbito subjetivo 3.5.  Principio de numerus clausus 3.6.  Principios de conservación y sucesión universal total y parcial 3.7.  LME y operaciones transfronterizas

CAPÍTULO III ELEMENTOS COMUNES DE LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

1. Tipicidad 1.1. Extensión a las operaciones, efectos y procedimientos de ejecución 1.2. Fundamentos 1.3. Prohibición de la analogía
2. Continuidad en el esquema relacional societario 2.1. Principio de sucesión universal a) Concepto y utilidad en el ámbito del derecho privado especial b) Operatoria c) Extensión 2.2. Principio de conservación o identidad
3. Alteración estructural del negocio societario
4. Consecución procedimental 4.1. Carácter tutelar de la conformación procedimental 4.2. Procedimiento como condición de eficacia 4.3. Etapas del procedimiento
5. Revitalización societaria
6. Cambio en la forma en que se ostenta la titularidad patrimonial como mínimo común denominador de la categoría
7. Catálogo de operaciones de modificación estructural

CAPÍTULO IV LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES COMO TIPO JURÍDICO-ESTRUCTURAL

1. Distinciones entre “conceptos” y “tipos” en la ciencia jurídica 2. Comprensión tipológica de las modificaciones estructurales

CAPÍTULO V LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

1. Modificaciones estructurales y derecho tributario 1.1. Menciones individuales de operaciones en la legislación tributaria 1.2. Las reorganizaciones de empresas a) Disposiciones legales aplicables b) Objeto y concepto de la regulación sobre reorganización de empresas (b)(a) Objeto de la regulación (b)(b) Concepto legal de reorganización de empresa
2. Modificaciones estructurales en el código civil 2.1. El artículo 2.054 del Código Civil como elemento base del régimen 2.2. Concepto de modificación substancial 2.3. Modificaciones substanciales y jurisprudencia 2.4. Las reorganizaciones en el Código Civil
3. Modificaciones estructurales y legislación mercantil 3.1. En el ámbito de las sociedades de personas 3.2. En el ámbito de las sociedades anónimas a) Antecedentes históricos b) En la LSA c) En la ley de la CMF
4. Notas distintivas de las modificaciones estructurales en el ordenamiento chileno 4.1. Tipicidad a) Extensión y efectos (a)(a) Situación previa a la entrada en vigor de la LSA (a)(a)(a) Fusión (a)(a)(b) Transformación (a)(a)(c) División (a)(b) Situación tras la entrada en vigor de la LSA b) Tipicidad procedimental c) Conclusión 4.2. Sucesión universal a) Dificultades de aceptación y operatoria (a)(a) Reticencias desde la doctrina civil (a)(b) Operatoria de la técnica sucesoria b) Ámbito de aplicación (b)(a) Previo a la LSA (b)(b) Tras la entrada en vigor de la LSA (b)(c) División de sociedades anónimas y sucesión universal (b)(c)(a) Postura tradicional (b)(c)(b) Visión crítica 4.3. El aspecto procedimental y el carácter tuitivo a) Etapa preparatoria b) Etapa decisoria c) Etapa de ejecución. Situación general de los acreedores sociales d) Tutela de los socios 4.4. Revitalización societaria 4.5. Afectación en la titularidad patrimonial

SEGUNDA PARTE DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN PARTICULAR: FUSIÓN, DIVISIÓN Y TRANSFORMACIÓN

CAPÍTULO VI

1. Concepto y caracteres de la fusión de sociedades 1.1. Concepto 1.2. Extensión general de la institución 1.3. Elementos a) La fusión es una modificación estructural b) La fusión como supuesto sucesión universal Uno Actu c) Extinción de al menos una de las sociedades partícipes d) Situación de la integración de las masas sociales
2. Naturaleza jurídica 2.1. Tesis unitarias a) Fusión como negocio jurídico de naturaleza contractual b) Fusión como acto de naturaleza corporativa o social 2.2. Tesis integradoras a) Fusión como relación jurídica compleja b) Fusión como modificación del vínculo social c) Fusión como acto complejo 2.3. Situación en el derecho chileno a) Posturas doctrinales existentes b) Jurisprudencia c) Nuestra posición
3. Evolución histórica del régimen de fusiones 3.1. La situación a nivel europeo a) Alemania b) Francia c) Italia d) España e) Regulación comunitaria 3.2. La situación en los Estados Unidos a) El Common Law y la necesidad de autorización legislativa especial b) El carácter contractual de la sociedad y sus relaciones con el temprano régimen de fusión 3.3. La situación en el ordenamiento jurídico chileno a) La fusión en la LSA de 1854 y en el CCom b) La fusión en otros cuerpos legales c) Situación normativa a nivel reglamentario d) Su reconocimiento positivo en el ámbito tributario e) Regulación administrativa: el Oficio de 24 de enero de 1980 de la SCS
4. Fusión de sociedades anónimas 4.1. La fusión en la LSA y su reglamento a) Disposiciones aplicables b) Concepto y tipos de fusión (b)(a) Fusión por creación (b)(a)(a) Concepto (b)(a)(b) La constitución por fusión como modalidad particular de creación de sociedades (b)(b) Fusión por absorción (b)(b)(a) Concepto (b)(b)(b) El aumento de capital en la absorción (b)(b)(c) El derecho de suscripción preferente en la absorción (b)(c) El aporte en la fusión (b)(d) Fusiones impropias (b)(d)(a) Concepto (b)(d)(b) Su naturaleza en la doctrina y jurisprudencia (b)(d)(c) La reunión de acciones como tipo de fusión (b)(d)(d) Procedimiento de fusión: fusión simplificada (b)(d)(e) Momento de surgimiento de efectos (b)(d)(f) Situación de las EIRL (b)(e) Fusión internacional (b)(e)(a) Concepto (b)(e)(b) Posturas en nuestra doctrina y jurisprudencia administrativa (b)(e)(c) Régimen aplicable 4.2. Efectos de la fusión a) Sucesión universal (a)(a) Aspectos generales (a)(b) Situación de los derechos personalísimos (a)(c) Situación de los bienes inmuebles b) Extinción de al menos una sociedad c) Integración de socios (c)(a) Aspectos generales (c)(b) La relación de canje (c)(c) El principio de continuidad en las participaciones 4.3. Consideración del artículo 99 de la LSA como régimen de aplicación general en materia de fusión de sociedades 4.4. Análisis crítico a) El principio de tipicidad b) Excepcionalidad de los efectos típicos de la fusión (b)(a) Principio de especialidad circulatoria (b)(b) Disolución societaria sin liquidación (b)(c) Novación subjetiva por cambio de deudor (b)(d) Consideraciones desde la teoría del derecho 4.5. Verdadero ámbito de aplicación de la regulación de la fusión en la LSA a) El artículo 99 de la LSA como norma de carácter general contenida en una ley especial: argumento histórico, literal y sistemático b) Inaplicabilidad analógica del artículo 99 de la LSA (b)(a) Postura mayoritaria: integración por medio del recurso a la analogía (b)(b) Delimitación de los efectos de las normas tributarias en el ámbito mercantil (b)(c) Las limitadas facultades interpretativas de la Administración tributaria (b)(d) Especialidad del derecho de sociedades versus excepcionalidad del régimen jurídico de la fusión c) Principio de economía procedimental: su insuficiencia para la aplicación analógica de la técnica de la sucesión universal d) La aplicación generalizada del régimen de la LSA como costumbre contra Legem 4.6. Conclusiones: hacia un derecho de las modificaciones estructurales
5. Otros supuestos de fusión 5.1. Fusión de Sociedades por Acciones 5.2. Fusión de Sociedades Anónimas Deportivas 5.3. Fusión de Instituciones de Garantía Recíproca a) Concepto b) Régimen de fusión 5.4. Fusión de sociedades sometidas a régimen simplificado (Ley Nº 20.659) 5.5. Fusión de sociedades en liquidación a) Fundamentos b) Situación en el derecho comparado c) Situación en el derecho chileno 5.6. Fusión de sociedades afectas a vicio de nulidad 5.7. Fusión de Empresarios Individuales a) Fusión de Empresarios Individuales sin limitación de responsabilidad b) Fusión de EIRL 5.8. Fusión de Fondos a) Naturaleza y tipos de fondos b) Régimen de fusión (b)(a) Fusión de fondos rescatables (fondos mutuos) (b)(b) Fusión de fondos no rescatables (b)(c) Efectos de la fusión de fondos 5.9. Fusión de Entidades del Tercer Sector a) Concepto y viabilidad b) Asociaciones y fundación (b)(a) Fusiones con sociedades (b)(b) Efectos de la fusión de asociaciones y fundaciones c) Cooperativas d) Partidos políticos e) Organizaciones sindicales

CAPÍTULO VII DIVISIÓN

1. Concepto y caracteres de la división de sociedades 1.1. Concepto 1.2. Extensión general de la institución 1.3. Elementos a) La división es una modificación estructural b) La división como supuesto de asignación de derechos preexistentes c) La división no afecta la personalidad jurídica de la sociedad dividida d) La división implica la escisión de un patrimonio
2. Naturaleza jurídica 2.1. Posturas en el derecho comparado 2.2. Situación en el derecho chileno
3. Evolución histórica del régimen de división de sociedades 3.1. Evolución en el derecho comparado a) Sus orígenes en el derecho norteamericano b) Francia c) Italia d) Alemania e) Suiza f) Regulación comunitaria 3.2. La división de sociedades en el derecho chileno a) Evolución positiva b) Desarrollo jurisprudencial: conceptualización general de la división de sociedades
4. División de sociedades anónimas 4.1. Disposiciones aplicables 4.2. Tipos de división a) División total o parcial b) División por creación c) División por absorción d) Referencia a la segregación 4.3. El aporte y la división 4.4. Efectos de la división a) Efectos generales b) Creación de una o más sociedades c) Asignación de activos y delegación de pasivos (c)(a) Consideraciones generales (c)(b) Asignación de activos (c)(c) Delegación de pasivos (c)(d) Régimen de responsabilidad d) Consideraciones en relación a la reducción del capital (d)(a) Imperatividad de la reducción de capital (d)(b) Aplicabilidad del artículo 28 LSA en los casos de división e) Integración de masas sociales f) División de sociedades como supuesto de sucesión universal parcial (f)(a) Fundamentos (f)(b) División de sociedades no anónimas, sucesión universal y autonomía privada (f)(c) Carácter legal de los modos de adquirir como límite a la autonomía privada (f)(d) La excepcionalidad como límite de la autonomía privada (f)(e) El verdadero ámbito de la autonomía privada 4.5. División y transformación simultánea
5. Otros supuestos de división 5.1. División de SpA 5.2. División de Sociedades Anónimas Deportivas 5.3. División de Instituciones de Garantía Recíproca 5.4. División de sociedades en liquidación 5.5. División en el ámbito tributario a) Consideración general b) Prohibición de sociedades con patrimonio negativo 5.6. División de Empresarios Individuales a) División de Empresario Individual sin limitación de responsabilidad b) División de EIRL 5.7. División de entidades sin personalidad jurídica a) División de fondos b) División de sociedades afectas a nulidad 5.8. División de Entidades del Tercer Sector a) División de Asociaciones y Fundaciones b) División de cooperativas

CAPÍTULO VIII TRANSFORMACIÓN

1. Concepto y caracteres de la transformación de sociedades 1.1. Concepto 1.2. Elementos a) La transformación es una modificación estructural b) La transformación implica cambio de especie o tipo social c) La transformación implica mantención de la personalidad jurídica 1.3. Extensión de la institución
2. Naturaleza jurídica 2.1. Posturas en el derecho comparado 2.2. Posturas en nuestra doctrina
3. Evolución histórica del régimen de transformación de sociedades 3.1. La situación a nivel europeo a) Alemania b) Francia c) Italia d) España 3.2. La situación en los Estados Unidos 3.3. La situación en el ordenamiento jurídico chileno
4. Transformación de sociedades anónimas 4.1. La transformación en la LSA a) Transformación a sociedad anónima b) Transformación desde sociedad anónima c) Transformación en sociedad anónima especial d) Transformación de sociedad civil a comercial o viceversa 4.2. Aplicabilidad general del régimen de transformación establecido en la LSA 4.3. Efectos de la transformación a) Cambio del tipo social b) Mantención de la personalidad jurídica (b)(a) Subsistencia de la personalidad jurídica (b)(b) Continuidad e identidad c) Ausencia de sucesión d) Mantención de la posición social
5. Otros supuestos de transformación 5.1. Transformación de SpA a) Regla general b) Supuestos especiales (b)(a) Transformación ex lege de SpA a SA (b)(b) Paso de pluripersonalidad a unipersonalidad 5.2. Transformación de Sociedades Anónimas Deportivas 5.3. Transformación de Instituciones de Garantía Recíproca 5.4. Transformación de sociedades en liquidación 5.5. Transformación en el ámbito tributario 5.6. Transformación de Empresarios Individuales a)    Transformación de Empresario Individual en sociedad (a)(a) Consideraciones generales (a)(b) La conversión (a)(c) Situación de la aparcería (a)(d)  Transformación de sociedad en empresario individual b) Transformación de EIRL (b)(a) Transformación de cualquier tipo societario en EIRL (b)(b) Transformación de EIRL en cualquier otro tipo social (b)(c)  Carácter impropio de la transformación de EIRL 5.7. Transformación de entidades sin personalidad jurídica a) Transformación de fondos b) Transformación de sociedades afectas a nulidad 5.8. Transformación de Entidades del Tercer Sector a) Transformación de Asociaciones y Fundaciones b) Transformación de Cooperativas

TERCERA PARTE DEL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

CAPÍTULO IX FASE PRELIMINAR

1. Concepto y delimitación
2. Instrumentos identificables
3. Situación en el derecho chileno 3.1. Constatación de un vacío 3.2. Tratativas preliminares a) Objeto b) Acuerdos preliminares c) Carácter casuístico de los efectos de los acuerdos preliminares de fusión d) Inaplicabilidad de las normas sobre formación del consentimiento contenidas en el CCom e) Breves consideraciones relativas a la ruptura de las tratativas: responsabilidad precontractual 3.3. Formalización de los términos de la operación: el proyecto de modificación estructural a) El proyecto de fusión (a)(a) Concepto y funciones (a)(b) Naturaleza jurídica (a)(b)(a) Construcción en el derecho europeo (a)(b)(b) Construcción en el derecho norteamericano (a)(c) Situación en el derecho chileno (a)(c)(a) Instrumento de términos y condiciones de la fusión (a)(c)(b) Naturaleza jurídica (a)(c)(c) Carácter necesario del instrumento b) El proyecto de división (b)(a) Concepto y funciones (b)(b) Naturaleza jurídica (b)(c) Situación en el derecho chileno (b)(c)(a) Aspectos generales (b)(c)(b) Descripción de los elementos patrimoniales a distribuir (b)(c)(c) Composición del patrimonio escindido 3.4. Legitimados activamente para fijar los términos de la modificación estructural a) El directorio como órgano de administración y representación de la sociedad anónima (a)(a) Ámbitos competenciales interno y externo (a)(b) Extensión de las competencias (a)(c) Competencias del presidente del directorio y gerentes b) Los administradores sociales como legitimados activos para fijar los términos de la modificación estructural. Situación de los accionistas (b)(a) El directorio, su presidente y los gerentes (b)(b) Situación de los accionistas c) El directorio como órgano de recomendación de la operación 3.5. Informes y balances a) Aspectos generales b) Informes periciales (b)(a) Elementos y contenido (b)(b) Funciones (b)(c) Encargados de su emisión (b)(d) Obligatoriedad de los informes (b)(e) El informe pericial de división c) Balances de modificación estructural (c)(a) El balance de fusión (c)(a)(a) Tipos (c)(a)(b) Contenido (c)(a)(c) Antigüedad (c)(a)(d) Simplificación procedimental (c)(a)(e) Auditoría del balance (c)(b) El balance de división (c)(b)(a) Aspectos generales (c)(b)(b) Tipos (c)(b)(c) Simplificación procedimental (c)(b)(d) Auditoría del balance d) Informes sobre modificaciones relevantes (d)(a) Aspectos generales (d)(b) Las modificaciones significativas en la división (d)(c) Las modificaciones importantes en la fusión e) Informe de bases de relación de canje

CAPÍTULO X FASE DECISORIA

1. Amplitud y normas aplicables
2. Régimen de conformación de la voluntad social 2.1. La Junta como órgano principal 2.2. Convocatoria y citación 2.3. Modificaciones estructurales y Junta Unánime 2.4. Derecho de información de los accionistas a) Modelos de protección b) Extensión c) Crítica 2.5. Celebración de la Junta y adopción del acuerdo a) Quórum de constitución b) Requisito para el ejercicio del derecho a voto: legitimación formal 2.6. Acuerdo de modificación estructural a) Naturaleza y quórum b) Posibilidad de modificar los términos de la modificación estructural c) Contenido del acuerdo de modificación estructural (c)(a) Aspectos comunes (c)(b) Fusión (c)(c) División (c)(d) Transformación d) Formalidades
3. 3. Derecho a retiro o separación 1. Concepto y fundamentos histórico-dogmáticos 3.2. Consideración actual 3.3. Reconocimiento del derecho de separación en el derecho comparado a) Europa b) Estados Unidos 3.4. Régimen a) Causales (a)(a) Regla general (a)(b) Situación de la división b) Legitimación activa c) Extensión d) Ejercicio e) Precio f) Efectos del ejercicio del derecho a retiro g) Inhibición del derecho a retiro ejercitado
4. Protección de los acreedores 4.1. Fundamentos 4.2. Mecanismos de protección a) Consideraciones generales (a)(a) Modelos de tutela crediticia en el derecho comunitario europeo (a)(b) Modelos nacionales de tutela crediticia b) El derecho de información c) El derecho de oposición (c)(a) Reconocimiento general (c)(b) Reconocimiento en el derecho de las modificaciones estructurales (c)(c) Modalidades de operación d) Regímenes especiales de responsabilidad 4.3. La protección de los acreedores sociales en la legislación chilena a) Consideraciones generales b) En la fusión c) En la división d) En la transformación e) Crítica

CAPÍTULO XI FASE DE EJECUCIÓN

1. Extensión
2. Formalización de la modificación estructural 2.1. De la escritura de fusión a) Aspectos generales b) Reducción a escritura pública del acuerdo de fusión c) Escritura especial de constitución 2.2. De la escritura de división 2.3. De la escritura de transformación
3. Inscripción y publicación 3.1. Inscripción a) Regla general b) Fusión c) División d) Transformación e) Calificación registral 3.2. Naturaleza de la inscripción de la modificación estructural a) Carácter constitutivo de las inscripciones registrales societarias previstas en el CCom b) Carácter declarativo de las inscripciones registrales de constitución en la LSA c) Carácter constitutivo de las inscripciones y publicaciones de modificaciones estructurales d) Situación de la división de sociedades anónimas 3.3. Publicación 3.4. Momento de surgimiento de los efectos a) Fecha de efectos de la fusión b) Fecha de efectos de la división c) Fecha de efectos de transformación d) Sujeción de los efectos a modalidad
4. Canje de títulos 4.1. Canje y entrega material de títulos 4.2. Órgano encargado del canje 4.3. Relación entre títulos antiguos y nuevos 4.4. Oportunidad del canje 4.5. Compensaciones en dinero 4.6. Autocartera y participaciones recíprocas a) Autocartera b) Participaciones recíprocas