El principio de subsidiariedad y su impacto en el Derecho Administrativo

¿Cuál es el punto de equilibrio entre autoridad y libertad para alcanzar una sociedad más justa? ¿Cuánto Estado y cuánto mercado son necesarios para lograr un desarrollo armonioso? ¿Cómo articular la labor pública con el respeto del espacio necesario para que los individuos y las sociedades intermedias desplieguen libremente sus potencialidades? Preguntas clásicas que nos remiten a la
permanente tensión entre lo público y lo privado, un acertijo que desvela a políticos, economistas y juristas por igual. El principio de subsidiariedad, uno de los pilares fundantes de la ciencia política, proporciona un punto de apoyo seguro para afrontar
esos interrogantes, que son al propio tiempo centrales para el derecho administrativo actual. Un derecho administrativo sometido a profundos cambios impulsados por diversos factores: la emergencia de un nuevo modo de relacionarse el Estado y la sociedad; el impacto de las tecnologías sobre la dinámica de la Administración pública; el creciente influjo de instancias supranacionales de gobierno; el rediseño del sistema tripartito de poderes; los avances, en fin, del sector privado en la gestión de los asuntos públicos. Todos estos temas son analizados en este volumen desde el prisma del principio de subsidiariedad, poniendo de relieve el
lugar central que ocupa para el derecho público de nuestro tiempo

Índice
Presentación        17
José Luis Lara
Ignacio M. de la Riva
Palabras inaugurales        19
Palabras inauguración del Seminario internacional PUC-UCA a cargo de los señores decanos        21
Gabriel Bocksang Hola
Pablo Maria Garat
I. Principio de subsidiariedad a la base del orden político y jurídico        29
El Principio de Subsidiariedad, Principio Fundamental del Orden Político        31
Eduardo Soto Kloss
1. Introducción        31
2. Qué es la subsidiariedad        34
Reflexiones sobre el principio de subsidiariedad        47
Juan Carlos Cassagne
Bibliografía        51
Subsidiaridad y solidaridad        53
Pedro José Jorge Coviello
Bibliografía        63

El deslinde entre derecho público y derecho privado como aplicación del principio de subsidiariedad        65
Rodolfo C. Barra
1. Contrato social y contratos sociales        65
2. Una visión contractualista del mercado        73
3. El valor normativo de la relación jurídica. Las normas particulares autónomas        78
4. Las normas generales heterónomas        81
5. Clases de normas heterónomas        83
6. Quid de las relaciones jurídicas de derecho público        84
7. Ordenamiento jurídico y ordenamientos jurídicos. El “pluralismo ordinamental”        87
8. Caracteres de los ordenamientos menores. La subsidiariedad y la solidaridad        90
9. Conclusión. El deslinde subsidiario        94
Bibliografía        97
Principio de subsidiariedad, políticas públicas y bien moral a propósito de la sanción de la ley 27610 de aborto legal        99
Juan José Galeano
1. Introducción        99
2. Planteo de la cuestión        100
3. Desarrollo        102
4. El (mal) ejemplo de la ley 27610 de aborto legal        110
5. Conclusiones        115
Bibliografía        116
II. Principio de subsidiariedad e intervención pública en la economía        119
Principio de Subsidiariedad, Estatuto Constitucional de los Bienes y Bienes Públicos         121
Eduardo Cordero
1. Introducción        121
2. El Estatuto Constitucional de los Bienes y la Constitución Económica        122
3. Las Bases del Estatuto Constitucional de los Bienes en el Derecho Chileno        126
4. Los Antecedentes de la Norma Constitucional        129
5. La Posición de la Doctrina        133
6. La Jurisprudencia Constitucional        135
7. Conclusiones        137
Bibliografía        139
Principio de Subsidiariedad, principio de proporcionalidad y control judicial de regulaciones económicas        141
Oscar R. Aguilar Valdez
1. Introducción        141
2. La centralidad de la persona humana        142
3. La sociabilidad natural del hombre, la comunidad política y el principio de primacía del Bien Común         144
4. El principio de subsidiariedad        150
5. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad        164
6. El subprincipio de necesidad y el control judicial        172
7. Subprincipio de necesidad y principio de subsidiariedad. La procedencia del control judicial sobre la “necesidad” de la medida regulatoria        177
8. Colofón        185
Bibliografía        186
Delimitación del servicio público a la luz del principio de subsidiariedad        195
Juan Antonio Stupenengo
1. Introducción        195
2. Consagración constitucional del principio de subsidiariedad y su influencia en materia de servicios públicos        196
a) Principio de subsidiariedad y carácter excepcional y restrictivo de la declaración de una actividad como servicio público        199
b) Principio de subsidiariedad y competencia. Delimitación de la noción de servicio público a las actividades económicas esenciales no pasibles de ser prestadas en condiciones de competencia        202
c) Principio de subsidiariedad y reserva privada del mercado de los servicios públicos        209
d) Principio de subsidiariedad y marco regulatorio. Exigibilidad de marco regulatorio expreso y consiguiente improcedencia de caracteres implícitamente derivados de la calificación de servicio público        212
3. Conclusión. Incidencia del principio de subsidiariedad en la reconfiguración del servicio público        217
Bibliografía        218
Principio de subsidiariedad y servicio público ¿Es constitucional la publificación de actividades económicas?        221
Lucas A. Piaggio
1. Introducción        221
2. El principio de subsidiariedad        223
3. Las actividades económicas en el sistema constitucional argentino         225
4. Los modelos regulatorios del servicio público         227
5. La publicatio es incompatible con el principio de subsidiariedad y la Constitución Nacional         231
6. ¿Cuál es el servicio público admisible constitucionalmente?         233
7. Las últimas experiencias regulatorias         236
8. Conclusión        238
Bibliografía        239
Potestad de policía: revisión histórica del concepto y su relación con el principio de subsidiariedad        241
Rosa Fernanda Gómez González
1. Introducción        241
2. Evolución del concepto policía        243
a) El origen histórico del concepto de policía        243
b) El concepto de policía en Chile        245
c) La policía en el período posterior a la independencia         249
3. La potestad de policía y el principio de subsidiariedad        255
4. Algunas manifestaciones actuales         257
a) Orden y seguridad públicos (estricta)        257
b) Salubridad pública        258
5. Conclusiones        259
Bibliografía         260
Poder de policía y principio de subsidiariedad        263
Javier Indalecio Barraza
1. Introducción        263
2. Dos conceptos diferentes: poder de policía y policía        264
3. El poder de policía y su origen        264
a) La policía y el proceso de quita de funciones de su espectro        265
b) La Revolución Francesa y un cambio de la concepción de la policía        265
4. Concepción restringida        266
5. Criterio amplio        267
a) Caso “Ercolano”        268
b) El caso “Avico c. De la Pesa”        274
c) El avance sobre materias económicas y sociales        275
d) Intervención en el aspecto social        276
e) Imposición de cargas económicas al particular        276
f) El caso del Cine Callao        277
6. El avance hacia límites impensados        278
7. El Estado mínimo y el poder de policía        279
a) El Estado modesto        279
b) Cassagne y el Estado subsidiario        280
8. El poder de policía en el texto constitucional        281
9. Algunas conclusiones        282
Bibliografía        283
Límites a la intervención del Estado mediante ayudas públicas: Lecciones del principio de subsidiariedad        285
Ignacio M. de la Riva
1. Las ayudas públicas y el Derecho        285
2. Contenido del principio de subsidiariedad        286
3. Consecuencias del principio de subsidiariedad en materia de ayudas públicas        287
a) Primera lección: preferencia de las ayudas como técnica de intervención        288
b) Segunda lección: prioridad de la autonomía privada        289
c) Tercera lección: respeto de los derechos fundamentales        290
d) Cuarta lección: limitación temporal de las ayudas        292
e) Quinta lección: progresión decreciente de las ayudas        294
f) Sexta lección: proporcionalidad de las ayudas        295
g) Séptima regla: respeto de la dimensión competencial        296
4. Carácter programático del principio de subsidiariedad        298
Bibliografía        299
Los principios de legalidad y subsidiariedad en el Estado Constitucional de Derecho argentino y su incidencia en el rol del Estado empresario        301
Tomás M. Mendy
1. Introducción        301
2. El Estado Constitucional de Derecho en la República Argentina y sus postulados principales        302
a) El principio de legalidad        304
b) El principio de subsidiariedad. Origen y significado. Recepción en la Constitución Nacional Argentina e implicancias en materia económica        306
c) Los alcances del control judicial en el Estado Constitucional de Derecho        310
3. El rol del Estado empresario en la República Argentina        313
a) Fundamentos        314
b) El escenario argentino actual. El déficit como regla        316
c) Entre la expansión del sector público y la contracción del sector privado: ¿Hacia una profundización del modelo estatizador?        319
4. Conclusión        322
Bibliografía        324
III. Principio de subsidiariedad y función administrativa        327
Subsidiariedad y Discrecionalidad Administrativa        329
Sandra Ponce de León Salucci
1. Sentido de la Subsidiariedad        329
2. No existe subsidiariedad sin solidaridad        333
3. Relación entre principio de subsidiariedad y discrecionalidad administrativa        336
4. Reflexiones finales        343
Bibliografía        345
Principio de subsidiariedad, calidad en la gestión pública y autorregulación regulada        347
Jorge I. Muratorio
1. Introducción        347
2. Calidad en la gestión pública        348
3. Normas de calidad y sustentabilidad: Autorregulación regulada        349
4. El caso de la adopción de normas de calidad y sustentabilidad en la contratación pública        353
5. Conclusiones        362
Bibliografía        364
¿Subsidiariedad en la carrera funcionaria?        367
Katherine Zambrano Román
Bibliografía        386
La eficiencia sancionadora en los principios de subsidariedad y proporcionalidad        387
Nicolás Enteiche Rosales
1. Introducción        387
2. Bases doctrinales del Derecho Administrativo Sancionador chileno        388
3. El lenguaje de los principios: subsidariedad y proporcionalidad        392
4. La responsividad y la eficiencia en el cumplimiento normativo en el contexto sancionador        395
5. La eficiencia en el lenguaje de los principios: subsidariedad y proporcionalidad        398
a) Subsidariedad: ¿Siempre se debe sancionar?        399
b) Proporcionalidad: ¿Siempre se debe castigar con la sanción más gravosa?        401
Conclusión        402
Bibliografía        403
El principio de subsidiariedad y las sanciones administrativas        407
Andrés Ascárate
1. Introducción        407
2. El principio de subsidiariedad y la Doctrina Social de la Iglesia        407
3. El principio de subsidiariedad en el derecho público        409
4. El principio de subsidiariedad en el Derecho Penal        411
5. El principio de subsidiariedad y las sanciones administrativas.        413
a) El principio de subsidiariedad puede ser útil para distinguir delitos e infracciones        413
b) El principio de subsidiariedad permite delegar la conformación de tipos infraccionales a los sancionados        416
6. Recapitulación        420
Bibliografía        422
Principio de subsidiariedad, ciencias del comportamiento y derecho administrativo        425
Iván Budassi
1. Una tercera vía        425
a) El enfoque “filosófico”        425
b) Subsidiariedad y falla de mercado        427
2. Las fallas cognitivas        428
a) El pensamiento lineal: causa y efecto        428
b) La Economía y su imperio        429
c) A veces, no pensamos. Muchas veces, nos equivocamos        431
d) Los mil y un sesgos        434
e) Behavioral analysis of law        436
f) Sesgos y derecho        438
g) Subsidiariedad, sesgos y nudges        439
Bibliografía        440
IV. Principio de subsidiariedad y función judicial        443
La acción constitucional de subsidiariedad        445
Gustavo Fiamma Olivares
Presentación        445
Palabras iniciales: el valor, trascendencia y permanencia del precepto contenido en el artículo primero de la Constitución Política de la República de Chile.        446
PRIMERA PARTE        447
1.-El principio de subsidiariedad en la constitución chilena (artículo 1°, inciso tercero)        447
2.-El principio de subsidiariedad, aún cuando no se menciona, está normado en el artículo 1°, inciso tercero, de la constitución        448
3.-Su origen doctrinal: cultura occidental cristiana        449
4.-Su verdadero sentido y alcance        450
5.-Caracteres        451
SEGUNDA PARTE: LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE SUBSIDIARIEDAD        452
1.-La subsidiariedad como derecho fundamental de los grupos intermedios        452
2.-El derecho a la acción: Artículo 19 N° 3, inciso primero, de la Constitución        452
3.-El acoplamiento del derecho con la acción        453
4.-El objeto de la acción        453
5.-La competencia de los tribunales        453
Palabras finales:        453
1.-El principio de subsidiariedad como poder social        454
2.-El principio de subsidiariedad y su proyección internacional        454
Anexo:        455
I.-Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política de la República (26-11-1973)        455
II.-Declaración de Principios del Gobierno de Chile (1974)        456
III.-Informe del señor Presidente de la Comisión de Reforma Constitucional, don Enrique Ortúzar Escobar, al cumplir dicho organismo un año de trabajo (8-11-1974)        458
IV.-Objetivo Nacional de Chile (23-12-1975)        458
V.-Acta Constitucional Nº 2 (13-9-1976)        459
VI.-Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República (14-7-1978)        459
Subsidiariedad y rol del juez administrativo: breves reflexiones        461
Pablo Andrés Alarcón Jaña
1. Una mirada histórica a la figura del juez administrativo en Chile        462
2. Los tribunales administrativos especiales creados en el siglo XXI en Chile        466
3. ¿Aplicar la ley o administrar justicia? Un dilema o una oportunidad        469
4. Conclusiones        473

V. Principio de subsidiariedad en su dimensión competencial        477
El sistema interamericano de derechos humanos y el principio
de subsidiariedad        479
Alfredo M. Vítolo
1. Introducción        479
2. La “moda” del internacionalismo. La soberanía nacional y los Derechos Humanos        480
3. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos como derecho subsidiario        481
a) El previo agotamiento de la instancia interna        482
b) El proceso internacional no es una “cuarta instancia”. ¿Una fórmula vacía?        483
4. El sistema interamericano como creador de estándares de Derechos Humanos        487
5. Los Comunicados de Prensa de la CIDH        490
6. Conclusiones        490
Bibliografía        491
El principio de subsidiariedad con particular referencia al status constitucional de los municipios de la Provincia de Buenos Aires        493
Luciano Enrici
1. Introducción        493
2. El sistema federal, poderes y límites de las provincias        497
3. Antecedentes y lineamientos del régimen constitucional bonaerense y la condición de los municipios        499
4. El déficit constitucional en materia de autonomía de los municipios en la Provincia de Buenos Aires y su tratamiento en la jurisprudencia        506
5. Conclusiones        520
Bibliografía        523

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