Los Seguros De Garantía o Caución
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El libro presenta un estudio completo del seguro de caución, también llamado seguro de garantía, y de sus distintas tipologías legales y contractuales. Comienza con un análisis detallado de las garantías civiles y mercantiles, tanto accesorias como autónomas o independientes.
Destaca un estudio paralelo del seguro de caución que se ha denominado “corriente” (evitando, por varias razones, utilizar la denominación “sujeto a liquidación”), así como la más compleja tipología llamada “a primer requerimiento”, que nuestra ley contempla expresamente en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio, aun cuando existe normativa especial que lo contemplaba desde mucho antes. El legislador ha establecido la posibilidad general de pactar una garantía abstracta, desvinculada de la relación jurídica subyacente o de valuta, lo que facilita el tráfico y fortalece el sistema de garantías, más allá de las críticas que puedan hacerse sobre esta forma de gestión de riesgo de impago, las que suelen fundarse en argumentos de justicia material.
En relación con esta última tipología, se estudia en profundidad la excepción de dolo o exceptio doli que se traduce en la posibilidad de construir una defensa ante cobros abusivos de garantías a primer requerimiento, así como el derecho que tiene el asegurador para recobrar lo que le ha sido cobrado indebidamente cuando la relación de valuta ha devenido en inexistente, nula o si un tribunal decide que el tomador no había incumplido las obligaciones caucionadas.
En la última parte del estudio, se analizan algunos problemas relativos a seguros de caución en particular, enfocándose en los más utilizados en el país, tales como el de correcto uso de anticipos, el de fiel cumplimiento de obligaciones que emanan de determinados contratos, los seguros vinculados con la contratación del Estado para la construcción de obras públicas, el seguro de caución para promesas de venta de inmuebles, entre otros. Esta parte no pretende agotar el análisis particular de cada una de las pólizas, sino que busca presentar un elenco de problemas de nuestro mercado de garantías asegurativas, brindando información necesaria y útil a abogados, jueces, financistas de proyectos de construcción e inversión, inmobiliarias y otros actores.
CAPÍTULO I
CAUCIONES O GARANTÍAS PERSONALES. ACCESORIEDAD Y ABSTRACCIÓN EN LAS DIVERSAS GARANTÍAS
1. Consideraciones preliminares sobre las garantías personales
2. Garantías personales como mecanismo de gestión de riesgo
3. Sobre si debe preferirse el uso de la expresión “garantía” o “caución”: ¿Es este un debate trascendente para el seguro de caución?
3.1. El debate histórico
3.2. Caución o garantía. El debate en Chile y la tradición francesa
4. La accesoriedad y las garantías autónomas o independientes: La abstracción es y ha sido históricamente siempre una ficción legal
5. La ficción como medio de creación jurídica: La garantía bancaria abstracta en el Derecho bancario romano y su influencia en las garantías independientes modernas
6. La ficción como fundamento de las garantías autónomas, independentes o abstractas: La “utilidad” como medida de la abstracción
7. Abstracción y fraude. Introducción a la exceptio doli
CAPÍTULO II
GARANTÍAS CIVILES Y MERCANTILES EN PARTICULAR
8. La fianza civil como sistema arquetípico de garantías personales
8.1. El incumplimiento de la obligación principal y la fianza
8.2. Aplicación práctica de la fianza civil
9. La fianza mercantil
10. El derecho de reembolso y la subrogación en la fianza
11. La solidaridad pasiva como garantía personal
12. El aval cambiario como garantía personal autónoma o independiente
12.1. ¿A qué y a cuánto se obliga el avalista?
12.2. Derecho de reembolso. Distinciones
13. La garantía personal prestada por sociedades anónimas y/o cooperativas de garantía recíproca
13.1. Accesoriedad de la caución prestada por Instituciones de Garantía Recíproca
13.2. Efectos del incumplimiento del principalmente obligado
13.3. Régimen de reembolso y subrogación
14. Las cartas de crédito stand-by
15. Cartas de patrocinio (Comfort Letters)
15.1. Naturaleza supuestamente contractual de la comfort letter
15.2. Naturaleza supuestamente caucional de la comfort letter
16. La boleta bancaria de garantía
16.1. Concepto y regulación de la boleta bancaria de garantía en Chile. Crítica
16.2. Tipos de boleta bancaria de garantía. Obligaciones garantizadas y oportunidad de pago
16.3. El problema de la naturaleza jurídica de la boleta bancaria de garantía
17. Garantías de cumplimiento equiparables al seguro de caución chileno, particularmente al seguro “a primer requerimiento”: performance bonds del Common Law
CAPÍTULO III
LOS SEGUROS DE CAUCIÓN TAMBIÉN LLAMADOS SEGUROS DE GARANTÍA
18. Problemática básica de los seguros de caución
19. El seguro de caución en la legislación: Más allá de un concepto legal
20. Naturaleza jurídica, tipologías y operatividad de los seguros de caución. Cuestiones preliminares
21. Los seguros de caución son garantías personales. La entrega de la póliza al asegurado no configura una especie de prenda y la póliza “a primer requerimiento” no es un título de crédito
22. El crédito del acreedor principal en el contrato de fianza y el crédito del beneficiario de los seguros de caución. Distinciones importantes
23. Requisitos legales para dar cobertura: ¿Cuándo debe pagarse un seguro de caución “corriente”?
24. Actitudes que puede tomar el asegurador frente a las excepciones, alegaciones o explicaciones del tomador en el seguro de caución “corriente”
25. Tipología del seguro de caución “a primer requerimiento”. Ineficacia de todas las excepciones emanadas de la relación subyacente como efecto de la abstracción o independencia
26. Prohibición de oponer la exceptio doli en el seguro de caución “a primer requerimiento”. Precisiones
27. La figura del asegurado en los seguros de caución: interés, determinación y particularidades
28. El asegurado no es parte del contrato de seguro de caución que cede a su favor: El seguro de caución es un contrato por cuenta ajena. El problema de las cargas del tercero asegurado
29. Los seguros de caución son irrevocables. Problemática de la cesión
30. Capacidad del asegurado
31. El asegurado como beneficiario del seguro de caución. Designación
32. El seguro de caución y la imperatividad del artículo 542 del Código de Comercio. El seguro de caución no es necesariamente un seguro de libre pacto en Chile: Problemas que presenta la imperatividad en este ramo
32.1. Excepciones a la imperatividad y efectos en los seguros de caución. Problemática terminológica y problemática jurídica
32.2. Las disposiciones contractuales sobre el pago del seguro de caución “a primer requerimiento” no quedan sujetas a imperatividad pues establecen un evidente beneficio para el asegurado
33. Objeto del seguro de caución. Diferencias con el seguro de crédito
34. Consensualidad del seguro de caución. Problemática
35. El riesgo asegurado en el seguro de caución
36. Deber de información previa, solicitud de antecedentes sobre el riesgo. Complejidad en los distintos tipos de seguros de caución
37. Más allá de las declaraciones del tomador. Formas de evaluación del estado del riesgo en los seguros de caución
38. Complejidad de aplicar los remedios del artículo 525 del Código de Comercio al asegurado en un seguro de caución
39. Caso del dolo del tomador en la formación del consentimiento
40. Las llamadas “contragarantías” y el proceso de formación del consentimiento en los seguros de caución
41. El corredor de seguros y su labor en la formación del consentimiento en los seguros de caución. Eventuales conflictos de interés
42. Contratación a distancia en los seguros de caución. Problemática
43. Inicio y término de la cobertura en los seguros de caución
44. La indemnización en caso de siniestro. A quién debe hacerse el pago, y exigibilidad de la obligación
45. A quién debe hacerse el pago en caso de reorganización o de liquidación del asegurado en el seguro de caución
46. Principio indemnizatorio. Calidad indemnizatoria de la obligación que cede a favor del beneficiario de acuerdo con el artículo 552 inciso final del Código de Comercio. Divisiblidad del pago. El caso del seguro “a primer requerimiento”
47. Exigibilidad y prescripción en los seguros de caución
48. Efectos del pago de la indemnización. La acción de reembolso. La subrogación legal a favor del asegurador
48.1. La acción de reembolso del artículo 582 del Código de Comercio
48.2. La demanda ejecutiva por cobro de pagaré en virtud de una contragarantía cumple la función de reembolsar al asegurador que paga, pero no es la acción de reembolso del artículo 582 ni es acción subrogatoria
49. Problemas que pueden afectar el derecho de reembolso del asegurador cuando el tomador se encuentra en un proceso de reorganización o de liquidación
50. Derecho de subrogación en los seguros de caución
51. El enriquecimiento injustificado del asegurado a causa de un cobro del seguro de caución. El asegurado que cobra dolosamente y el asegurado que cobra con justa causa de error. El problema del abuso del derecho
51.1. Descarte de la acción subrogatoria del artículo 534 del Código de Comercio como medio de repetición en contra del asegurado
51.2. Acciones que pueden nacer eventualmente del finiquito o carta de pago dada por el asegurado que recibe el pago
51.3. Retorno a lo básico: Enriquecimiento injustificado del asegurado. Solve et repete
52. Deberes especiales de colaboración y buena fe del asegurado de caución. Agravación especial del riesgo en los seguros de caución y sus efectos
53. Deberes especiales de colaboración y buena fe del asegurado de caución. Deber de notificar el incumplimiento. ¿Qué debe entenderse por notificar al asegurador “tan pronto” el tomador incurra en incumplimiento?
54. El régimen de incumplimiento de cargas del asegurado en el seguro y su aplicación a posteriori en el seguro de caución “a primer requerimiento”
55. Las sanciones o remedios se aplican según la gravedad que pueda atribuirse al incumplimiento del asegurado
56. Nulidad de la obligación garantizada por el seguro de caución. Efectos en ambas tipologías de seguro de caución
57. Solución de controversias en los seguros de caución
58. Obligación del tomador de pagar la prima. Precisiones
59. La terminación del contrato en los seguros de caución. Irrevocabilidad
60. Terminación del seguro de caución por extinción sobreviniente de los riesgos. Particularidades y distinciones
61. Terminación por la llegada del plazo. Extensión del contrato de seguro mediante endoso. Inoponibilidad al asegurador de un plazo adicional unilateralmente dado por el asegurado al tomador
CAPÍTULO IV
CUESTIONES PRÁCTICAS Y DESCRIPCIÓN DE ALGUNOS SEGUROS DE CAUCIÓN EN PARTICULAR
62. Seguros de caución obligatorios y seguros de caución voluntarios
63. Seguro de caución obligatorio para desempeñar el cargo de corredor de bolsa o de agente de valores. Particularidades de la configuración del siniestro
64. Seguro de caución obligatorio para corredores de seguros
65. Seguro de caución obligatorio para Asesores Previsionales, Entidades de Asesoría Previsional, Asesores Financieros Previsionales o Entidades de Asesoría Financiera Previsional establecidos en la Ley Nº 21.314
66. Seguro de caución obligatorio para empresas de servicios transitorios
67. Seguro de caución obligatorio para veedores y liquidadores concursales
68. Garantías de cierre de faenas mineras. Equivalencia funcional con otras garantías
69. Seguro de caución “a primer requerimiento” para construcciones de obras públicas. Equivalencia funcional con la boleta bancaria de garantía
70. Seguro de caución para garantizar la devolución de todo o parte del precio pagado por una promesa de compraventa de un inmueble. Problemática de las operaciones de “capital preferente”
70.1. Descripción legal del seguro de caución para promesas de compraventa de inmuebles
70.2. El riesgo en el seguro de caución para promesas de compraventa de inmuebles. Descripción y límites
70.3. Efectos del incumplimiento de las disposiciones del artículo 138 bis
70.4. Instrumentos válidos para garantizar la restitución del precio pagado. La ley no exige que el seguro de caución sea “a primer requerimiento”. Consecuencias en casos de inimputabilidad o fuerza mayor
70.5. Los llamados “Capitales preferentes” o “KP” y su relación con los seguros de caución
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Autor: Marcelo Nasser Olea
Editorial: Thomson Reuters
Numero de Paginas: 304
Año de publicación: 2024
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| Description | Autor: Marcelo Nasser Olea Editorial: Thomson Reuters Numero de Paginas: 304 Año de publicación: 2024 | Autor: Nathalie Walker Silva - Carolina Schiele Manzor Editorial : Tirant lo Blanch Año de Publicación : 2022 Paginas :436 | Autor: Editorial Jurídica de Chile Editorial :Jurídica de Chile Año de Publicación : 2022 Paginas :1074 | Autor: Óscar Gárate Maudier Editorial: Editorial Tirant Lo Blanch Numero de Paginas: 184 Año de publicación: 2022 | Autor: Álvaro Sandoval Tapia Editorial: El Jurista Numero de Paginas: 101 Año de publicación: 2020 | Autor: Óscar Andrés Torres Zagal Editorial: Editorial Libromar Numero de Paginas: 232 Año de publicación: 2022 |
| Content | El libro presenta un estudio completo del seguro de caución, también llamado seguro de garantía, y de sus distintas tipologías legales y contractuales. Comienza con un análisis detallado de las garantías civiles y mercantiles, tanto accesorias como autónomas o independientes. Destaca un estudio paralelo del seguro de caución que se ha denominado “corriente” (evitando, por varias razones, utilizar la denominación “sujeto a liquidación”), así como la más compleja tipología llamada “a primer requerimiento”, que nuestra ley contempla expresamente en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio, aun cuando existe normativa especial que lo contemplaba desde mucho antes. El legislador ha establecido la posibilidad general de pactar una garantía abstracta, desvinculada de la relación jurídica subyacente o de valuta, lo que facilita el tráfico y fortalece el sistema de garantías, más allá de las críticas que puedan hacerse sobre esta forma de gestión de riesgo de impago, las que suelen fundarse en argumentos de justicia material. En relación con esta última tipología, se estudia en profundidad la excepción de dolo o exceptio doli que se traduce en la posibilidad de construir una defensa ante cobros abusivos de garantías a primer requerimiento, así como el derecho que tiene el asegurador para recobrar lo que le ha sido cobrado indebidamente cuando la relación de valuta ha devenido en inexistente, nula o si un tribunal decide que el tomador no había incumplido las obligaciones caucionadas. En la última parte del estudio, se analizan algunos problemas relativos a seguros de caución en particular, enfocándose en los más utilizados en el país, tales como el de correcto uso de anticipos, el de fiel cumplimiento de obligaciones que emanan de determinados contratos, los seguros vinculados con la contratación del Estado para la construcción de obras públicas, el seguro de caución para promesas de venta de inmuebles, entre otros. Esta parte no pretende agotar el análisis particular de cada una de las pólizas, sino que busca presentar un elenco de problemas de nuestro mercado de garantías asegurativas, brindando información necesaria y útil a abogados, jueces, financistas de proyectos de construcción e inversión, inmobiliarias y otros actores. CAPÍTULO I CAUCIONES O GARANTÍAS PERSONALES. ACCESORIEDAD Y ABSTRACCIÓN EN LAS DIVERSAS GARANTÍAS 1. Consideraciones preliminares sobre las garantías personales 2. Garantías personales como mecanismo de gestión de riesgo 3. Sobre si debe preferirse el uso de la expresión “garantía” o “caución”: ¿Es este un debate trascendente para el seguro de caución? 3.1. El debate histórico 3.2. Caución o garantía. El debate en Chile y la tradición francesa 4. La accesoriedad y las garantías autónomas o independientes: La abstracción es y ha sido históricamente siempre una ficción legal 5. La ficción como medio de creación jurídica: La garantía bancaria abstracta en el Derecho bancario romano y su influencia en las garantías independientes modernas 6. La ficción como fundamento de las garantías autónomas, independentes o abstractas: La “utilidad” como medida de la abstracción 7. Abstracción y fraude. Introducción a la exceptio doli CAPÍTULO II GARANTÍAS CIVILES Y MERCANTILES EN PARTICULAR 8. La fianza civil como sistema arquetípico de garantías personales 8.1. El incumplimiento de la obligación principal y la fianza 8.2. Aplicación práctica de la fianza civil 9. La fianza mercantil 10. El derecho de reembolso y la subrogación en la fianza 11. La solidaridad pasiva como garantía personal 12. El aval cambiario como garantía personal autónoma o independiente 12.1. ¿A qué y a cuánto se obliga el avalista? 12.2. Derecho de reembolso. Distinciones 13. La garantía personal prestada por sociedades anónimas y/o cooperativas de garantía recíproca 13.1. Accesoriedad de la caución prestada por Instituciones de Garantía Recíproca 13.2. Efectos del incumplimiento del principalmente obligado 13.3. Régimen de reembolso y subrogación 14. Las cartas de crédito stand-by 15. Cartas de patrocinio (Comfort Letters) 15.1. Naturaleza supuestamente contractual de la comfort letter 15.2. Naturaleza supuestamente caucional de la comfort letter 16. La boleta bancaria de garantía 16.1. Concepto y regulación de la boleta bancaria de garantía en Chile. Crítica 16.2. Tipos de boleta bancaria de garantía. Obligaciones garantizadas y oportunidad de pago 16.3. El problema de la naturaleza jurídica de la boleta bancaria de garantía 17. Garantías de cumplimiento equiparables al seguro de caución chileno, particularmente al seguro “a primer requerimiento”: performance bonds del Common Law CAPÍTULO III LOS SEGUROS DE CAUCIÓN TAMBIÉN LLAMADOS SEGUROS DE GARANTÍA 18. Problemática básica de los seguros de caución 19. El seguro de caución en la legislación: Más allá de un concepto legal 20. Naturaleza jurídica, tipologías y operatividad de los seguros de caución. Cuestiones preliminares 21. Los seguros de caución son garantías personales. La entrega de la póliza al asegurado no configura una especie de prenda y la póliza “a primer requerimiento” no es un título de crédito 22. El crédito del acreedor principal en el contrato de fianza y el crédito del beneficiario de los seguros de caución. Distinciones importantes 23. Requisitos legales para dar cobertura: ¿Cuándo debe pagarse un seguro de caución “corriente”? 24. Actitudes que puede tomar el asegurador frente a las excepciones, alegaciones o explicaciones del tomador en el seguro de caución “corriente” 25. Tipología del seguro de caución “a primer requerimiento”. Ineficacia de todas las excepciones emanadas de la relación subyacente como efecto de la abstracción o independencia 26. Prohibición de oponer la exceptio doli en el seguro de caución “a primer requerimiento”. Precisiones 27. La figura del asegurado en los seguros de caución: interés, determinación y particularidades 28. El asegurado no es parte del contrato de seguro de caución que cede a su favor: El seguro de caución es un contrato por cuenta ajena. El problema de las cargas del tercero asegurado 29. Los seguros de caución son irrevocables. Problemática de la cesión 30. Capacidad del asegurado 31. El asegurado como beneficiario del seguro de caución. Designación 32. El seguro de caución y la imperatividad del artículo 542 del Código de Comercio. El seguro de caución no es necesariamente un seguro de libre pacto en Chile: Problemas que presenta la imperatividad en este ramo 32.1. Excepciones a la imperatividad y efectos en los seguros de caución. Problemática terminológica y problemática jurídica 32.2. Las disposiciones contractuales sobre el pago del seguro de caución “a primer requerimiento” no quedan sujetas a imperatividad pues establecen un evidente beneficio para el asegurado 33. Objeto del seguro de caución. Diferencias con el seguro de crédito 34. Consensualidad del seguro de caución. Problemática 35. El riesgo asegurado en el seguro de caución 36. Deber de información previa, solicitud de antecedentes sobre el riesgo. Complejidad en los distintos tipos de seguros de caución 37. Más allá de las declaraciones del tomador. Formas de evaluación del estado del riesgo en los seguros de caución 38. Complejidad de aplicar los remedios del artículo 525 del Código de Comercio al asegurado en un seguro de caución 39. Caso del dolo del tomador en la formación del consentimiento 40. Las llamadas “contragarantías” y el proceso de formación del consentimiento en los seguros de caución 41. El corredor de seguros y su labor en la formación del consentimiento en los seguros de caución. Eventuales conflictos de interés 42. Contratación a distancia en los seguros de caución. Problemática 43. Inicio y término de la cobertura en los seguros de caución 44. La indemnización en caso de siniestro. A quién debe hacerse el pago, y exigibilidad de la obligación 45. A quién debe hacerse el pago en caso de reorganización o de liquidación del asegurado en el seguro de caución 46. Principio indemnizatorio. Calidad indemnizatoria de la obligación que cede a favor del beneficiario de acuerdo con el artículo 552 inciso final del Código de Comercio. Divisiblidad del pago. El caso del seguro “a primer requerimiento” 47. Exigibilidad y prescripción en los seguros de caución 48. Efectos del pago de la indemnización. La acción de reembolso. La subrogación legal a favor del asegurador 48.1. La acción de reembolso del artículo 582 del Código de Comercio 48.2. La demanda ejecutiva por cobro de pagaré en virtud de una contragarantía cumple la función de reembolsar al asegurador que paga, pero no es la acción de reembolso del artículo 582 ni es acción subrogatoria 49. Problemas que pueden afectar el derecho de reembolso del asegurador cuando el tomador se encuentra en un proceso de reorganización o de liquidación 50. Derecho de subrogación en los seguros de caución 51. El enriquecimiento injustificado del asegurado a causa de un cobro del seguro de caución. El asegurado que cobra dolosamente y el asegurado que cobra con justa causa de error. El problema del abuso del derecho 51.1. Descarte de la acción subrogatoria del artículo 534 del Código de Comercio como medio de repetición en contra del asegurado 51.2. Acciones que pueden nacer eventualmente del finiquito o carta de pago dada por el asegurado que recibe el pago 51.3. Retorno a lo básico: Enriquecimiento injustificado del asegurado. Solve et repete 52. Deberes especiales de colaboración y buena fe del asegurado de caución. Agravación especial del riesgo en los seguros de caución y sus efectos 53. Deberes especiales de colaboración y buena fe del asegurado de caución. Deber de notificar el incumplimiento. ¿Qué debe entenderse por notificar al asegurador “tan pronto” el tomador incurra en incumplimiento? 54. El régimen de incumplimiento de cargas del asegurado en el seguro y su aplicación a posteriori en el seguro de caución “a primer requerimiento” 55. Las sanciones o remedios se aplican según la gravedad que pueda atribuirse al incumplimiento del asegurado 56. Nulidad de la obligación garantizada por el seguro de caución. Efectos en ambas tipologías de seguro de caución 57. Solución de controversias en los seguros de caución 58. Obligación del tomador de pagar la prima. Precisiones 59. La terminación del contrato en los seguros de caución. Irrevocabilidad 60. Terminación del seguro de caución por extinción sobreviniente de los riesgos. Particularidades y distinciones 61. Terminación por la llegada del plazo. Extensión del contrato de seguro mediante endoso. Inoponibilidad al asegurador de un plazo adicional unilateralmente dado por el asegurado al tomador CAPÍTULO IV CUESTIONES PRÁCTICAS Y DESCRIPCIÓN DE ALGUNOS SEGUROS DE CAUCIÓN EN PARTICULAR 62. Seguros de caución obligatorios y seguros de caución voluntarios 63. Seguro de caución obligatorio para desempeñar el cargo de corredor de bolsa o de agente de valores. Particularidades de la configuración del siniestro 64. Seguro de caución obligatorio para corredores de seguros 65. Seguro de caución obligatorio para Asesores Previsionales, Entidades de Asesoría Previsional, Asesores Financieros Previsionales o Entidades de Asesoría Financiera Previsional establecidos en la Ley Nº 21.314 66. Seguro de caución obligatorio para empresas de servicios transitorios 67. Seguro de caución obligatorio para veedores y liquidadores concursales 68. Garantías de cierre de faenas mineras. Equivalencia funcional con otras garantías 69. Seguro de caución “a primer requerimiento” para construcciones de obras públicas. Equivalencia funcional con la boleta bancaria de garantía 70. Seguro de caución para garantizar la devolución de todo o parte del precio pagado por una promesa de compraventa de un inmueble. Problemática de las operaciones de “capital preferente” 70.1. Descripción legal del seguro de caución para promesas de compraventa de inmuebles 70.2. El riesgo en el seguro de caución para promesas de compraventa de inmuebles. Descripción y límites 70.3. Efectos del incumplimiento de las disposiciones del artículo 138 bis 70.4. Instrumentos válidos para garantizar la restitución del precio pagado. La ley no exige que el seguro de caución sea “a primer requerimiento”. Consecuencias en casos de inimputabilidad o fuerza mayor 70.5. Los llamados “Capitales preferentes” o “KP” y su relación con los seguros de caución | La obra que el lector tiene en sus manos se presenta estructurada en siete partes o ejes temáticos, que otorgan coherencia interna al tratamiento de las materias y facilitan su consulta. Cada eje temático cuenta con la versión corregida y aumentada de las ponencias presentadas por destacados académicos en las X Jornadas Nacionales de Derecho del Consumo, organizadas por la Universidad Andrés Bello y efectuadas los días 10 y 11 de diciembre de 2020. Las materias que se exploran en los ejes temáticos se centran en el análisis de diversos problemas y desafíos actuales que se originan para el Derecho del Consumo en el ámbito de la relación de consumo, el desarrollo de nuevas tecnologías, la actividad financiera, la contratación, la responsabilidad civil y, finalmente, las particularidades que presentan los procedimientos de solución de conflictos establecidos en el área, en contraste con el Derecho común. Confiamos que las futuras versiones de las Jornadas Nacionales de Derecho del Consumo sigan entregando tan generosos frutos como las colaboraciones que aquí se presentan bajo el sello de la editorial Tirant lo Blanch. Asimismo, recomendamos la atenta lectura de las interesantes aportaciones que esta instancia de reunión académica brinda año a año y que robustecen el estudio de esta dinámica disciplina. Índice Presentación 17 I. La relación de consumo El cumplimiento de un contrato de consumo frente a una pandemia: principios generales I. Introducción 21 1. El examen de la imposibilidad en el caso fortuito 21 1.1. Imposibilidad permanente e imposibilidad temporal 22 1.2. Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa 23 2. Incidencia del evento excepcional en el contrato de consumo 24 2.1. La conservación del contrato y la adecuación de la prestación 24 2.2. El incumplimiento y la extinción del vínculo como situaciones excepcionales 25 2.2.1. La frustración de las expectativas del consumidor-acreedor 26 2.2.2. La opción del proveedor 27 Conclusiones 28 Bibliografía citada 28 Notas sobre la relación de consumo en Chile a propósito de los servicios funerarios y su relación con el daño emocional de los deudos I. Introducción 31 II. La relación de consumo en los servicios funerarios 32 1. De la hipervulnerabilidad del consumidor en la contratación de servicios funerarios 36 2. Deberes del proveedor del servicio funerario 38 III. Previsibilidad del daño emocional y molestias 41 IV. Conclusiones 44 Bibliografía citada 44 Jurisprudencia citada 45 Normas citadas 46 II. Tecnología y consumo Inteligencia artificial: algunos desafíos en materia de consumo Introducción 49 I. La expansión del consumo implicará una mayor oferta de bienes y servicios y, por consiguiente, requerirá de ciudadanos empoderados y una mejor educación para el consumo 53 II. Una mayor expansión del consumo demandará más y mejores respuestas ante los requerimientos de los consumidores 55 III. En tercer lugar, es preciso reflexionar en torno a una mayor seguridad en el consumo, especialmente cuando se vincula a la entrega y uso de datos personales 56 Bibliografía citada 59 Publicidad nativa e influencers: un análisis de su procedencia y límites a partir de la protección de los consumidores en el derecho chileno Introducción 61 I. La publicidad nativa: procedencia y límites en el derecho chileno 64 II. Los influencers: procedencia y límites en el derecho chileno 69 III. La tutela del consumidor frente a la publicidad nativa ilícita y a los influencers 76 Conclusiones 78 Bibliografía citada 79 Jurisprudencia citada 83 Aplicación de la normativa de protección al consumidor a los actos de publicidad y consumo en las redes sociales I. La imposibilidad práctica de la aplicación de la ley en actos de consumo en las redes sociales 85 1. El acceso a la tecnología e internet 85 2. Nuestra legislación, ¿está preparada para este tipo de relaciones comerciales en plataformas digitales? 86 II. Problema del enforcement o imposibilidad práctica de hacer valer la ley en el ambiente digital 87 1. Dificultades para aplicar la norma en el ambiente digital 87 2. ¿Qué hacen las plataformas digitales? La alternativa de la autorregulación en las plataformas digitales 88 III. Actos de consumo en redes sociales 88 1. Dificultad para identificar al proveedor 88 2. Caso del influencer 89 3. Caso de las “tiendas virtuales” que no cumplen con la normativa de protección al consumidor 90 IV. Tenue regulación en Chile 91 V. Conclusiones 92 Bibliografía citada 94 Jurisprudencia citada 95 Normas citadas 95 III. Actividad financiera en materia de consumo “Conducta de mercado” y protección de los derechos de los consumidores financieros: comentarios preliminares a la nueva arquitectura interna de la comisión para el mercado financiero y su interacción con el “SERNAC financiero” I. Introducción 99 II. La supervisión conductual y la protección de los derechos de los consumidores 104 III. El (re)diseño institucional de la comisión para el mercado financiero 108 IV. La tensión de la nueva arquitectura propuesta por la cmf en relación con el “SERNAC financiero” 113 Bibliografía citada 115 Fiscalización, supervisión y resguardo de la actividad financiera en materia de consumo: entre el SERNAC y la “nueva” CMF I. Introducción 117 II. ¿Cómo resguardar al consumidor de productos y servicios financieros? 121 III. ¿Quién resguarda al consumidor de productos y servicios financieros? 125 IV. Propuesta de encaje y solución 130 V. Conclusiones 136 Bibliografía citada 138 Jurisprudencia citada 141 El cuestionamiento de las consecuencias jurídicas que abre el estado de insolvencia, bajo el modelo del Código Civil y de consumo, desde el punto de vista del sobreendeudamiento de los deudores consumidores I. Introducción: descripción del problema objeto de estudio 143 II. La regulación de la insolvencia en el CC y sus consecuencias jurídicas 147 III. La regulación de la insolvencia en la LPDC y sus consecuencias jurídicas 149 IV. Principales conclusiones reflexivas 153 Bibliografía citada 154 Reflexiones para una armonización del Derecho de Consumo con el Derecho Concursal ante la necesidad de prevención del sobreendeudamiento e insolvencia futura del consumidor I. Introducción 157 II. Una actual contradicción de la regulación de consumidores a partir de los mecanismos para la prevención del sobreendeudamiento del consumidor 159 1. El traspaso del riesgo de insolvencia al consumidor en virtud del deber de información precontractual 159 2. Irresponsabilidad del prestamista en la insolvencia futura del consumidor y su relación con las cláusulas abusivas 164 III. Falta de coherencia del régimen de consumo y concursal vinculado a la buena fe del consumidor futuro deudor 168 IV. Algunas reflexiones sobre coherencia entre un deber de información, un deber de evaluación de la solvencia del consumidor, y sus alcances en el procedimiento concursal de persona natural 171 1. Necesidad de coherencia entre una evaluación de la solvencia al tiempo de la contratación y la evaluación de la solvencia al momento del concurso 172 2. Consecuencias para el consumidor concursado dependiendo del enfoque del contenido de la evaluación de la solvencia 175 3. El mantenimiento del traspaso del riesgo de insolvencia al consumidor a pesar de un deber de evaluación de solvencia 179 4. El mantenimiento de la irresponsabilidad del prestamista a pesar de un deber de evaluación de solvencia 187 V. Conclusiones 190 Bibliografía citada 191 Normas citadas 195 IV. Contratación y consumo Cláusulas abusivas entre empresarios: algunos criterios de asimetría presentes en el ordenamiento jurídico chileno* I. Algunas notas introductorias 199 II. Tres ejemplos de cláusulas abusivas entre empresarios en el ordenamiento jurídico chileno 201 1. Aplicación del artículo 16 de la Ley N°19.496 a relaciones entre micro o pequeños empresarios por disposición del artículo 9 en relación al artículo 2 de la Ley N°20.416 202 2. Artículos 1 y 2 de la Ley N°21.236, que “regula la portabilidad financiera” 205 3. Artículo 2 de la Ley N°19.983, Regula la Transferencia y Otorga Mérito Ejecutivo a Copia de la Factura o Ley sobre pago a 30 días o Ley de pago oportuno 206 Conclusión 208 Bibliografía citada 208 Normas citadas 209 Bases para la realización de un control judicial preventivo del contenido de condiciones generales de contratación I. Introducción 211 II. Control general del contenido de cláusulas no negociadas en el ordenamiento jurídico chileno. Bases para un control judicial preventivo 212 III. Atisbos de control judicial preventivo en la jurisprudencia nacional 215 IV. Algunas consideraciones dogmáticas en relacion con el control judicial preventivo 217 Bibliografia citada 219 Normas citadas 221 Jurisprudencia citada 221 Por una aplicación de las normas de la ley de consumo a los contratos preparatorios en la comercialización de viviendas en verde, en blanco y en pre-venta I. Introducción 223 II. Las ventas en verde, en blanco y en pre-venta 224 III. Actos preparatorios de uso frecuente en las ventas en verde 226 IV. La aplicación de la lpdc a los actos preparatorios del contrato de compraventa 229 1. Existencia de una relación de consumo 230 2. El espíritu del legislador 232 3. El principio pro–consumidor 233 4. La norma utiliza un concepto comercial, no jurídico 234 V. Conclusiones 236 Bibliografía citada 237 Jurisprudencia citada 239 Contenido y efectos de la cláusula de satisfacción garantizada o garantía de satisfacción: una propuesta en el derecho chileno Introducción 241 I. “Si no te gusta, devolvemos tu dinero” 242 II. ¿Es la satisfacción garantizada una cuestión de falta de conformidad? 245 III. Ejercicio y efectos de la cláusula de satisfacción garantizada 248 Conclusiones 254 Bibliografía citada 255 La ausencia de consentimiento del artículo 12 a de la Ley N°19.496 I. Introducción 259 II. Ámbito de aplicación y supuesto del artículo 12 a LPDC 261 1. El ámbito de aplicación: los contratos click-wrap 261 2. El supuesto del artículo 12 A LPDC 262 2.1. La accesibilidad 262 2.2. La comprensibilidad 263 2.3. La disponibilidad 264 3. La métrica del consumidor medio 265 III. Operatividad de la ausencia de consentimiento 266 1. Panorama extranjero 266 2. Situación en la LPDC 267 IV. Conclusiones 271 Bibliografía citada 272 Normas citadas 273 Jurisprudencia citada 273 V. Responsabilidad civil y consumo La negligencia en la responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos: una brecha entre la teoría y la práctica I. Introducción 277 II. Los grupos de casos 277 1. Venta de alimentos en mal estado 277 2. Hurtos y daños a la propiedad en estacionamientos 278 III. ¿Qué tienen en común estos casos? 279 1. Irrelevancia de la existencia de un acto jurídico oneroso entre el demandante y el demandado para efectos de la responsabilidad civil 279 2. La negligencia se da por establecida a partir del hecho de verificarse el defecto 280 IV. ¿Qué diferencias se advierten en estos casos? 281 1. Vinculación del proveedor demandado con el producto o servicio 281 2. Mecanismo para dar por probada la negligencia 282 V. Conclusión 284 Bibliografía citada 284 Normas citadas 285 Régimen de responsabilidad en materia de consumidor* I. Concepto de responsabilidad y criterios en los que se fundan los regímenes 287 II. Régimen de responsabilidad en materia de consumidor 293 III. Conclusiones 299 Bibliografía citada 299 Jurisprudencia citada 305 Notas sobre el “daño moral colectivo” implementado por la Ley 21.081 Introducción 307 I. Los intereses supraindividuales 307 II. La noción de daño moral colectivo 309 III. La comprensión del legislador del daño moral colectivo a través de la ley 21.081 310 IV. La dignidad de los consumidores como base para construir el daño moral colectivo 312 Conclusiones 315 Bibliografía citada 316 Normas citadas 317 Jurisprudencia citada 317 Nota sobre la relación entre el art. 24 inc. 5to, y el Art 53 C, letra C de la Ley 19.496; con especial interés en la agravante relativa al riesgo a la seguridad de los consumidores Introducción 319 I. ¿Resultan necesarias todas las circunstancias del inc. 5to del art. 24, Para que pueda ser ordenada la indemnización punitiva? 321 1. En cuanto al mencionado enfoque teleológico 321 2. En cuanto al recurso a la dignidad 321 II. Riesgos a la seguridad de los consumidores: ¿aun sin daños? 324 1. En cuanto al defecto informativo y sus consecuencias nocivas exteriorizadas. Una lectura desde la integración de riesgos comunicables 325 2. En cuanto al defecto informativo sin consecuencias nocivas exteriorizadas, ¿es indemnizable el denominado “daño a la autonomía” del consumidor? 329 III. ¿Una confusa aplicabilidad de la agravante en referencia más allá de los límites de la Ley Nº19.496? 333 Conclusión 333 Bibliografía citada 335 Normas citadas 337 Jurisprudencia citada 337 Interés colectivo, interés difuso y daños Bibliografía citada 350 VI. Prueba y procedimientos Presunciones que favorecen al consumidor en juicios por responsabilidad civil contractual I. Introducción 355 II. Presunciones y principios que favorecen al consumidor en juicios por responsabilidad civil contractual 356 1. Conflicto referido a la normativa aplicable: Ley de Protección de los consumidores en oposición a la Ley General de Urbanismo y Construcción 356 2. ¿Qué régimen probatorio resultaba aplicable? ¿Quién y qué aspectos debían probarse? 361 3. La conformidad en el derecho de consumo en oposición al pago en Derecho civil 363 4. El principio pro consumidor 367 Conclusiones 370 Bibliografía citada 371 Normas citadas 372 Jurisprudencia citada 372 Notas sobre algunos efectos personales del abandono del producto en manos del proveedor I. Introducción 373 1. Continuación del problema investigado 373 2. Objeto del trabajo 373 3. Importancia 374 4. Literatura jurídica 375 5. Hipótesis 378 6. Plan de estudio 378 II. Situación del contrato de consumo con anterioridad al vencimiento del plazo legal 378 III. Situación del contrato de consumo con posterioridad al vencimiento del plazo legal 382 IV. Conclusiones 388 Bibliografía citada 388 Normas citadas 392 VII. Acciones y procedimientos colectivos Sanciones por infracciones al acuerdo en el procedimiento voluntario colectivo I. Procedimiento voluntario colectivo, incumplimiento e infracción de su acuerdo 395 II. El acuerdo del artículo 54 p de la ley nº19.496 Y sus efectos 396 III. Efecto infraccional del incumplimiento del acuerdo en el procedimiento voluntario colectivo 397 IV. Tribunal competente para conocer de la infracción al acuerdo 398 V. Sanción aplicable al incumplimiento 399 1. La sanción por incumplimiento es independiente de las acciones para obtener el cumplimiento del acuerdo 400 2. Efectos del acuerdo erga omnes respecto de las infracciones cometidas por el proveedor que dieron origen al procedimiento voluntario colectivo 400 3. La sanción por incumplimiento es solo respecto al acuerdo en el procedimiento voluntario colectivo, y no al incumplimiento de acuerdos en sede judicial 401 Bibliografía citada 401 Normas citadas 402 Jurisprudencia citada 403 En favor de mecanismos alternativos (o indirectos) para la distribución de indemnizaciones, reparaciones, devoluciones y compensaciones por afectaciones a los intereses colectivos y difusos Introducción 405 I. Compatibilidad de los mecanismos alternativos de distribución con el principio de reparación integral del daño. Propuesta de interpretación del artículo 3 letra e) de la LPDC 406 II. Reconocimiento legal de mecanismos alternativos de distribución en la Ley Nº19.496 408 Conclusiones 410 Bibliografía citada 411 El examen de admisibilidad de las acciones colectivas. Un tránsito normativo radical desde el rigor hacia la simplicidad I. Introducción 413 II. Sobre la evolución cronológica que ha experimentado la etapa de admisibilidad en el procedimiento especial en protección del interés colectivo o difuso de la LPDC 414 1. El rigor: La Ley N°19.955 de 2004 414 2. La eliminación del examen de admisibilidad en las acciones colectivas derivadas de la LGUC por fallas o defectos en la construcción: La Ley N°20.443 de 2010 415 3. La excesiva dilación de los juicios colectivos que dio lugar a la reforma de la LPDC: La Ley N°20.543 de 2011 418 4. La simplicidad: La Ley N°21.081 del 2018 421 5. Tabla Resumen 423 III. Panorama jurisprudencial, discusiones y desafíos tras el reformado artículo 52 de la LPDC 424 IV. Comentarios finales 429 Bibliografía 429 Normas citadas 430 Jurisprudencia citada 431 | DescripciónVigésima tercera Edición Oficial. Aprobada por Decreto Exento Nº 2164, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Apéndice Actualizado al 24 de Agosto de 2022 Esta Edición Oficial ha sido preparada por la Comisión Permanente de Códigos de la República de la Editorial Jurídica de Chile, presidida por el Profesor Héctor Humeres Noguer e integrada además por los siguientes profesores: Enrique Barros Bourie Juan Colombo Campbell Ricardo Escobar Calderón Alfredo Etcheberry Orthusteguy Ana María García Barzelatto Rafael Gómez Balmaceda Héctor Humeres Noguer María Teresa Infante Caffi Cristían Maturana Miquel Arturo Prado Puga Domingo Valdés Prieto Paulino Varas Alfonso En representación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: Paula Recabarren Lewin Editorial Jurídica de Chile | DescripciónEl llamado «derecho probatorio» ha tenido un auge en los últimos años en Chile. Esto ha permitido que la «teoría de la prueba» avance desde un lugar secundario en los estudios del proceso y las condiciones para dictar una sentencia racionalmente justificada a un punto importante, en el cual se reivindica una comprensión científica de las decisiones que son adoptadas en el marco de procesos judiciales y administrativos. El estudio sobre estándares probatorios tiene un lugar fundamental en dicho proceso, resultando un punto insoslayable del análisis de los fundamentos de dichas decisiones y su racionalidad. La presente obra, analiza los aspectos centrales sobre la defición de estándares probatorios, para abordar su definición en los procesos contenciosos que son conocidos a partir de la revisión de conductas anticompetitivas. Su desarrollo pretende argumentar, desde la teoría racional de la prueba, acerca de cuáles son los presupuestos para una formulación satisfactoria sobre los estándares probatorios en materia de (libre) competencia. Se examinan así, los fundamentos de los diversos estándares que son aplicados en materias civil penal y administrativa, para luego aproximarse hacia la formulación de los estándares que a juicio del autor, son aplicables a efectos de comprobar conductas anticompetitivas. Autor: Óscar Gárate Maudier Editorial Tirant Lo BlanchCAPÍTULO I ESTÁNDARES PROBATORIOS: DEFINICIÓN, SU NECESIDAD Y LAS FUNCIONES QUE CUMPLE 1.1. Definición de EdP y la necesidad de su existencia 1.2. Criterios para la determinación del EdP 1.3. Funciones del estándar probatorio 1.3.1. Función de distribución de errores – F(x)DE 1.3.2. Función de suficiencia – F(x)S 1.3.2.1. Cargas de persuasión en general 13.2.2. Suficiencia probatoria – carga probatoria 1.3.3. Función heurística – F(x)H CAPÍTULO II ESTÁNDARES PROBATORIOS EN SEDE CIVIL, ADMINISTRATIVA Y PENAL 2.1. Aspectos generales de los estándares probatorios aplicados en sede civil, administrativa y penal 2.1. Estándar penal 2.3. Estándar(es) civil(es) 2.4. Estándar administrativo sancionador – infraccional CAPÍTULO III ESTÁNDAR PROBATORIO EN LIBRE COMPETENCIA 3.1. Aspectos generales del estándar en competencia 3.2. Objetivos y sanciones del Derecho de la Competencia 3.3. El estándar de prueba en la jurisprudencia mayoritaria y su evolución 3.3.1. Primera etapa jurisprudencial: Instalación del TDLC–Farmacias 3.3.2. Segunda etapa jurisprudencial: El caso Farmacias y la formulación de PCyC+ 3.3.3. Tercera etapa jurisprudencial: Consolidación del EdP de PCyC+ 3.4. Disensiones Jurisprudenciales sobre la regla de PCYC+ 3.4.1. Primera disensión: Consideraciones relativas al EdP de conductas anticompetitivas y su aproximación jurisprudencial 3.4.2. Segunda disensión: Las prevenciones minoritarias en los casos Papeles y Suero fisiológico 3.5. El debate doctrinal sobre el estándar de prueba en sede de competencia | CAPITULO I ALGUNOS ASPECTOS DE LA PROPIEDAD 1. EL DERECHO DE PROPIEDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL…………. 11 2. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LAS AGUAS EN CHILE………………………. 16 3. LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD DE LAS AGUAS………… 18CAPITULO II Art. 127 DEL CODIGO DE AGUAS COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Art. 127. NORMA DE PROTECCION DE LAS AGUAS……………………………. 33 2. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL art. 127 DEL CODIGO DE AGUAS…….. 36 3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL art. 127 DEL CODIGO DE AGUAS……. 42 3.1 EL PRINCIPIO ALTERUM NON LAEDERE……………………………………….. 42 3.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL art. 127 DEL CODIGO DE AGUAS . 47 4. LA SANCION POR EL DAÑO AL DAR SALIDA NEGLIGENTE A LAS AGUAS. 59 5. SANCION EN EL CASO DE REINCIDENCIA DE LA CONDUCTA DE SU AUTOR 63 6. ESCASA JURISPRUDENCIA………………………………………………………………. 68 6.1 EN LA APLICACION DEL Art. 940 DEL CODIGO CIVIL………………………. 70 a) Facultades que otorga el derecho de propiedad a su titular………. 73 b) Limitaciones al derecho de propiedad………………………………………. 74 c) Se indemnice el supuesto daño………………………………………………… 76 c.1) Si el demandado de autos estaba sujeto a servidumbre……….. 77 c.2) Los derrames de las aguas por negligencia……………………………. 78 6.2 EN LA APLICACION DEL Art. 127 DEL CODIGO DE AGUAS………………. 80 6.3 CONCLUSION…………………………………………………………………………….. 89 7. CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….. 91 8. BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………….. 95 9. INDICE………………………………………………………………………………………… 101Editorial el Jurista | DescripciónEl libro expone y explica el tipo societario, en las normas que la regulan en el Código de Comercio, incorporada por la Ley N° 20.190 de 2017, en un completo panorama, con referencia al derecho comparado latinoamericano de Siglo XXI y a la doctrina nacional y extranjera. Tiene por destinatarios a los operadores jurídicos de esta materia societaria, abogados, jueces y también a profesionales que utilizan el tipo societario para emprendimientos que requieren de una estructura corporativa ágil, acorde a la economía en que se desarrollan las pequeñas y medianas empresas. En esta última dimensión, el libro pretende ser un instrumento útil para las PYMEs, en sus objetos de negocios. Se considera especialmente el ámbito del levantamiento de capital de riesgo, su vinculación con la Norma de Carácter General N° 452 de 2021 de la Comisión para el Mercado Financiero y la creación de un mercado de transacción de acciones y bonos de la SpA y la sociedad anónima cerrada en la Ley de Mercado de Valores. Termina el libro con un capítulo final destinado a exponer una nueva mirada al gobierno corporativo de las sociedades de capital, mediante la incorporación de los trabajadores a la propiedad accionaria, en un nuevo trato económico entre capital y trabajo, con cita a economistas que proponen este modelo que se ha denominado de “cogestión” en Europa y que ya cuenta con valiosas experiencias en Chile, en un proceso auspicioso que recién se inicia.
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