Valorando el Pluralismo, Ensayos en homenaje a M.E. Orellana Benado

La voz “vulnerabilidad” ha tomado un innegable protagonismo, transformándose en un eslabón crucial en el desarrollo de las distintas ramas del Derecho. Podemos definirla, muy a grandes rasgos, como aquella cualidad que hace a algo o a alguien susceptible de ser herido. En el contexto jurídico, es vulnerable todo aquel sujeto que pueda verse expuesto a un perjuicio tanto en su persona como en su patrimonio, a causa de una cualidad que le es inherente y que puede traducirse en una posición de desventaja en el ámbito de la contratación. Si bien en el derecho de consumo hay un desarrollo más acabado del concepto, poco se ha dicho respecto a los contratantes vulnerables en el ámbito de la contratación civil, contexto en el que se torna indispensable relacionar la capacidad de obrar y la validez del consentimiento con la posibilidad real de actuación de niños, niñas y adolescentes y de personas con discapacidad intelectual. Por su parte, la hipervulnerabilidad, entendida como el cruce de dos o más vulnerabilidades en una misma persona, requiere de un delineamiento de sus contornos en ambas ramas del Derecho. Un niño, por esencia vulnerable, lo es doblemente cuando actúa como consumidor; o una persona mayor destinataria de bienes y servicios puede ser aún más vulnerable si, por ejemplo, padece de alguna discapacidad intelectual. Principios tales como la autonomía progresiva o la igualdad de toda persona, con o sin discapacidad, en el ejercicio de sus derechos, ponen de manifiesto la complejidad de una temática con ribetes que deben ser abordados por nuestro legislador. La obra se compone de nueve capítulos. En el primero de ellos, Erika Isler aborda diversos sistemas para la determinación de la vulnerabilidad, recalcando las ventajas y desventajas que pueden significar desde el punto de vista práctico cada uno de ellos. En el segundo capítulo, Carlos Martínez de Aguirre se refiere al déficit del consentimiento como factor causal de la vulnerabilidad de algunos contratantes, poniendo especial énfasis en el supuesto de las personas con discapacidad y las razones por las cuáles son sujetos de una mayor protección jurídica. Sara Fernandes y Jorge Morais, en el tercer capítulo de la obra, analizan si es razonable o no, diferenciar entre consumidores vulnerables y no vulnerables, compartiendo la experiencia que ha tenido en este sentido la legislación portuguesa. Posteriormente, en el capítulo cuarto, Walter Krieger expone la recepción del concepto de vulnerabilidad en el derecho argentino y en específico la consideración de consumidor vulnerable que se recoge en dicha legislación. Por su parte, y a continuación, Sebastián Barocelli, da un paso más allá y se refiere a la protección de los denominados consumidores hipervulnerables en el ámbito universal y particularmente a su proyección en Argentina y en el ámbito del MERCOSUR. En el capítulo sexto, Daniela Jarufe nos traslada al campo de la discapacidad y la irrupción de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la flexibilización tácita que significan para el Derecho Común, y específicamente para el consentimiento, las normas vigentes en materia de consumo. Marcela Acuña, en el capítulo séptimo, nos sitúa en el ámbito del derecho de familia y la necesaria consideración de la vulnerabilidad en el contexto de los niños y adolescentes, aludiendo a las garantías y la protección integral de sus derechos, dejando una vez más en evidencia la extensión que puede alcanzar la relación entre el Derecho Común y el Derecho de Consumo. Refiriéndose también a los menores de edad, en el capítulo, octavo Rute Couto se enfoca en su vulnerabilidad en la contratación digital, temática de creciente interés en la sociedad actual del consumo. Finalmente, en el capítulo noveno, Ruperto Pinochet se refiere a la hipervulnerabilidad y el estándar aplicable para su determinación en el caso del consumidor adulto mayor. En resumidas cuentas, esta obra colectiva pretende ser un humilde aporte al ya instalado debate sobre el tratamiento legal de los sujetos vulnerables, intentando aquella necesaria mixtura entre el Derecho Común y el Derecho de Consumo. ¿QUIÉNES SON VULNERABLES? REVISIÓN DE ALGUNOS MODELOS DE DETERMINACIÓN DE LA VULNERABILIDAD Erika Isler Soto (Universidad Autónoma de Chile) 1. Desigualdad, justicia, vulnerabilidad y reglas especiales 2. ¿Cómo se determina la vulnerabilidad? 2.1. La vulnerabilidad en un sentido formal 2.1.1. El criterio formal 2.1.2. Ventajas y desventajas del sistema formal 2.2. La determinación valorativa de la vulnerabilidad 2.3. Matices y atenuantes 3. Reflexiones finales   VULNERABILIDAD Y CONSUMO: ¿TIENE SENTIDO DISTINGUIR ENTRE CONSUMIDORES VULNERABLES Y NO VULNERABLES? Sara Fernandes Garcia (Nova School of Law) y Jorge Morais Carvalho (Nova School of Law) 1. Introducción 2. Fundamentos del Derecho del Consumo 3. Crisis pandémica y vulnerabilidad 4. Consumidor vulnerable en la Directiva 2005/29/CE 5. Consumidor vulnerable: ¿conceptualización o deconstrucción? 6. Conclusión: ¿tiene sentido la distinción entre consumidores vulnerables y no vulnerables?   EL DÉFICIT DEL CONSENTIMIENTO COMO DETERMINANTE DE VULNERABILIDAD Carlos Martínez de Aguirre (Universidad de Zaragoza) 1. Planteamiento 2. Consentimiento contractual y situaciones típicas de vulnerabilidad ocasional o coyuntural 3. Consentimiento contractual y situaciones típicas de vulnerabilidad estructural 4. Consentimiento contractual y déficit de consentimiento en las relaciones de consumo: la situación de vulnerabilidad de los consumidores 5. La vulnerabilidad agravada o hipervulnerabilidad: de nuevo el caso de los consumidores 6. Reflexiones finales EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR HIPERVULNERABLE EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA Walter Fernando Krieger (Universidad de Buenos Aires, CEMA, Universidad Católica Argentina y El Salvador)   1. El concepto de consumidor hipervulnerable 2. Requisitos del consumidor “hipervulnerable” y alcances del concepto 3. Las normas que establecen la categoría de “consumidor hipervulnerable” en el derecho Argentino 4. Conclusiones LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES HIPERVULNERABLES EN EL ÁMBITO UNIVERSAL Y SU PROYECCIÓN EN ARGENTINA Y EN EL MERCOSUR Sergio Sebastián Barocelli (Universidad de Buenos Aires y Universidad Católica Argentina) 1. Relaciones de consumo: vulnerabilidad e hipervulnerabilidad 2. La protección de los consumidores hipervulnerables en el ámbito universal 3. La protección de los consumidores hipervulnerables en el derecho interno de los Estados miembros del MERCOSUR 4. La protección de los consumidores hipervulnerables en la Resolución N° 139/ 2020 de la Secretaría de Comercio Interior de Argentina 5. La protección de los consumidores hipervulnerables en la Resolución N° 11(GMC/2021 de MERCOSUR 6. A Modo de conclusión EL CONSENTIMIENTO Y LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL EN LAS RELACIONES DE CONSUMO: FLEXIBILIZACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO COMÚN E INCORPORACIÓN TÁCITA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CIDPD Daniela Jarufe Contreras (Universidad de Talca) 1. Introducción 2. La regulación de la capacidad y consentimiento de las personas con discapacidad intelectual en el derecho común y de consumo 3. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad  y su incidencia en el ámbito del Derecho común y de consumo 4. Conclusiones NIÑOS Y ADOLESCENTES COMO CONSUMIDORES VULNERABLES EN LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE SUS DERECHOS Marcela Acuña San Martín (Universidad de Talca) 1. Introducción 2. La categoría del niño como consumidor 3. Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia 4. Protección y defensa de los niños y adolescentes como consumidores y usuarios 5. Bienes, productos o servicios comercializados para el uso o el consumo de niños, niñas o adolescentes 6. La publicidad dirigida a niños y adolescentes 7. Deberes públicos y privados correlativos a los derechos de los niños en el ámbiro del consumo en la Ley de Garantías 8. Valoración conclusiva CONSUMIDOR MENOR DE EDAD: VULNERABILIDADES EN UN ENTORNO DIGITAL Rute Couto 1. Introducción 2. Los menores de edad como consumidores hipervulnerables 3. Prácticas comerciales dirigidas a menores en el entorno digital 4. Reflexión final EL CONSUMIDOR PROMEDIO ¿UN ESTÁNDAR APLICABLE A LAS PERSONAS MAYORES DADA SU CALIDAD DE CONSUMIDORES HIPERVULNERABLES? Ruperto Pinochet Olave (Universidad de Talca) 1. Introducción 2. La determinación de estándares de conducta en el derecho y su utilidad: el buen padre de familia y el consumidor promedio 3. Las personas mayores como consumidores hipervulnerables 4. Conclusiones