Cumplimiento Normativo y Gestión de Riesgos Legales en la Empresa
La expresión cumplimiento normativo o compliance, de origen anglosajón, es un término amplio, que en el ámbito jurídico se vincula directamente con la idea de cumplimiento de las normas que rigen un determinado sector, a nivel privado o público. En el contexto específico de las empresas, es común que se aluda a “programas”, “sistemas”, “modelos” o incluso a “políticas” de cumplimiento, nociones que apuntan al acatamiento de la normativa que las rige. En esa línea, actualmente se entiende que un modelo adecuado de compliance debe apuntar, más que a evitar las sanciones legales a las que puede verse expuesta una organización, a generar una verdadera cultura de cumplimiento normativo al interior de las corporaciones.
Teniendo en cuenta la relevancia del compliance como eje ético, jurídico y reputacional básico de la empresa en la actualidad, la presente obra contiene un conjunto de estudios, provenientes de diversas ramas y disciplinas, que abordan el cumplimiento normativo con un enfoque que combina lo teórico con lo práctico. El hecho que sus autores sean profesionales del derecho, la economía y la administración garantiza un adecuado análisis multidisciplinar de esta materia. Por otra parte, si bien el libro tiene en cuenta fundamentalmente la observancia de la normativa chilena, su enfoque conceptual y las referencias que contiene respecto de la realidad de otros países, hacen que también pueda ser útil para lectores extranjeros o interesados en los análisis comparados.
Índice
Prólogo 17
Ángela Toso Milos
Laura Mayer Lux
Eduardo Cordero
Modelos de cumplimiento normativo: análisis de algunos elementos clave para su implementación por parte de las empresas en Chile
Ángela Toso Milos
Introducción 21
1. La noción de cumplimiento normativo y los modelos de compliance 25
2. Distinción entre la función de cumplimiento normativo y otras que se desarrollan en el marco de la organización empresarial 29
3. Factores y etapas a considerar en la elaboración de un programa de compliance 32
4. Breve referencia a los elementos de los modelos de cumplimiento normativo y algunos parámetros para evaluar su efectividad 36
Conclusiones 41
Desafío para el Compliance. Globalización de la Corrupción y Proteccionismo del Comercio
Orlando de la Vega Luna
Introducción 50
1. La Corrupción 56
1.1. Efectos financieros de la corrupción 58
1.2. Cumplimiento Normativo —Compliance—: esfuerzos para mitigar los riesgos 60
1.3. Efectos sociales y políticos de la corrupción 63
2. Proteccionismo 64
2.1. Perjuicios del Proteccionismo 67
Conclusiones 68
Compliance y teoría del delito: la incidencia de los sistemas de cumplimiento normativo en la imputación penal a la empresa
Percy García Cavero
Introducción 73
1. La responsabilidad penal de la empresa misma 75
1.1. El modelo de atribución del hecho de otro 76
1.2. El modelo de la responsabilidad por hecho propio 77
1.2.1. El injusto autónomo 77
1.2.2. El injusto común 79
2. Toma de posición 80
2.1. Imputación objetiva 82
2.2. Imputación subjetiva 84
2.2.1. Intervención delictiva 86
2.2.2. Culpabilidad 88
2.2.3. La atenuación de la pena 91
Conclusiones 93
Contenidos para un programa de cumplimiento efectivo en la ley Nº 20.393
Gustavo Balmaceda Hoyos
Álex Martínez González
Introducción y planteamiento 101
1. Origen 103
2. Estándares internacionales 105
3. Requisitos de la Ley Nº 20.393 107
3.1. Función del Compliance Penal 107
3.2. Diferencia terminológica: Modelo de Prevención vs Programa de Cumplimiento 108
3.3. Designación de un Encargado de Prevención 109
3.4. Establecimiento de un sistema de prevención 112
4. El contenido 113
4.1. Diseño del Modelo de Prevención 113
4.1.1. Identificación de riesgos penales 114
4.1.2. Estructura del sistema de cumplimiento 116
4.1.3. Requisitos mínimos de la UNE 19601 118
4.2. Implementación del Modelo de Prevención 119
4.2.1. Información del Programa de Cumplimiento 119
4.2.2. Vigencia del programa 121
4.2.3. Medidas que aseguran la vigencia del programa 122
4.3. Supervisión y certificación 123
4.3.1. Consecuencias por inobservancia del programa 123
4.3.2. Rol de las certificaciones 125
4.3.3. Mejoramiento del programa 126
Criminal Compliance y defensa en el proceso penal: Una aproximación a la luz de la Ley Nº 20.393
Laura Mayer Lux
Jaime Vera Vega
Introducción y planteamiento del problema 130
1. Naturaleza jurídica de la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo 132
2. Forma de alegar y probar la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo 137
3. Desarrollo de las alegaciones en juicio y carga de la prueba sobre la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo 146
3.1. Alegación en juicio, así como creación y aplicación del programa de compliance como eximente 146
3.2. Alegación en juicio, así como creación y aplicación del programa de compliance como atenuante 148
3.3. Carga de la prueba respecto de la existencia e implementación del programa de compliance 153
3.3.1. Aproximación a la problemática de la carga de la prueba en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas 153
3.3.2. Carga de la prueba e indicios: análisis crítico y matizaciones 156
Conclusiones 158
El control de los riesgos corporativos relacionados con el lavado de dinero en las instituciones bancarias: errores y mejores prácticas
Juan Miguel del Cid Gómez
Introducción 164
1. La visión integral de los riesgos 165
2. Las bases de un sólido gobierno corporativo 167
3. La gobernanza del riesgo 167
4. Las tres líneas de defensa 169
5. Las “operaciones espejo” del Deutsche Bank 172
6. La cartera de no residentes del Danske Bank 177
Conclusiones 182
Efectividad: las oportunidades que ofrece el cambio de paradigma de la regulación internacional del LA/FT en la eficacia del derecho
Carolina Rudnick Vizcarra
Introducción 188
1. Definiendo al derecho: El iuspositivismo de Kelsen. Validez y eficacia 190
1.1. El Derecho como técnica social 191
1.2. El Derecho como validez y eficacia 193
1.3. La ineficacia del derecho o desuetudo 193
2. La eficacia de la regulación internacional: Datos sobre el nivel de cumplimiento de las normas relativas a la prevención y combate de criminalidad organizada transnacional y la corrupción 195
3. La eficacia como fenómeno del dominio del “ser”: Una mirada desde las ciencias sociales 202
4. La irrupción de las nuevas formas de regulación 204
4.1. La legislación ALA/CFT: La irrupción del concepto de efectividad 206
4.2. Las 40 Recomendaciones y la evolución de la metodología de Evaluaciones Mutuas 207
4.3. Incorporación de la efectividad como nuevo criterio de evaluación internacional 209
4.4. Los procesos de Evaluaciones Mutuas ALA/CFT 209
5. Un retorno a Kelsen y las oportunidades del diálogo interdisciplinar 212
Conclusiones y reflexiones finales 213
La eficacia retrospectiva de los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la competencia chileno
María Soledad Krause Muñoz
Introducción 217
1. Los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la libre competencia chileno 218
2. Sistema de responsabilidad en materia de libre competencia 222
3. Los Programas de Cumplimiento y su lugar en el sistema de responsabilidad por atentados a la libre competencia 227
4. El Derecho administrativo responsivo 229
5. La eficacia retrospectiva máxima de los Programas de Cumplimiento en un esquema de Derecho responsivo 230
5.1. Razonables esfuerzos, no infalibilidad en el programa 231
5.2. Alegación de cumplimiento admisible en todo el proceso de enforcement de las normas de libre competencia 232
5.3. Amplios efectos de la alegación de cumplimiento 234
5.4. Ausencia de límites ex ante para la alegación de cumplimiento 234
5.5. Proscripción de la argumentación retrospectiva al momento de valorar los Programas de Cumplimiento 236
Conclusiones 237
Algunas notas acerca del compliance bajo el nuevo sistema de control de operaciones de concentración
Adolfo Silva Walbaum
Álvaro Valencia González
Introducción 244
1. Enunciación de las medidas de perfeccionamiento introducidas mediante la Ley Nº 20.945, y su relación con el compliance 246
1.1. Esfera orgánica del compliance y nuevas facultades de la FNE 246
1.2. Compliance y operaciones de concentración 247
2. Principales alcances del compliance bajo las nuevas guías de la Fiscalía Nacional Económica 250
2.1. Las guías de competencia y umbrales 250
2.2. Marcada influencia del compliance bajo la denominada guía de remedios 253
2.2.1. Condiciones básicas de las medidas 255
2.2.2. Legitimados activos, oportunidad y procedimiento aplicable a las medidas de mitigación ofrecidas 256
2.2.3. Tipos de remedios 258
2.2.4. Supervisores de cumplimiento o de desinversión 260
Conclusiones 261
Compliance y criminalidad tributaria: un análisis a partir de la legislación chilena
Laura Mayer Lux
María Pilar Navarro Schiappacasse
Introducción y delimitación del objeto del trabajo 266
1. Aproximación al tax compliance y al criminal tax compliance, así como su sentido frente al incumplimiento de la normativa tributaria 274
2. Criminal tax compliance y responsabilidad penal de la empresa 281
3. Criminal tax compliance y responsabilidad penal de personas naturales que ejercen determinadas funciones al interior de la empresa 286
3.1. El caso de los administradores o de los socios que deben cumplir la obligación tributaria al interior de la persona jurídica 288
3.2. El caso de quienes deben llevar la contabilidad de la empresa 292
3.3. El caso de quienes actúan como asesores tributarios de la persona jurídica 294
Conclusiones 296
Compliance en protección al consumidor: una práctica indispensable al interior de las empresas
Jaime Lorenzini Barría
Introducción 302
1. Importancia estratégica del compliance en materia de protección al consumidor. Las razones que lo justifican 302
1.1. Compliance y buenas prácticas corporativas 302
1.2. Buenas prácticas de gobierno corporativo y el directorio 305
2. Los códigos de ética de las empresas versus los programas de cumplimiento 306
3. Riesgos de incumplimiento de la LPC 310
3.1. ¿Una empresa regulada sectorialmente tiene incentivos para considerar un programa de cumplimiento de la LPC? 310
3.2. Dinamismo de las relaciones de consumo como factor relevante de riesgo 311
3.3. Estándares para los proveedores en la LPC 313
4. Regulación de los Programas de cumplimiento en la LPC (como atenuante de responsabilidad infraccional y en el marco de los procedimientos voluntarios colectivos) 314
4.1. Antecedentes de la regulación de planes de cumplimiento en materia de protección al consumidor en Chile 314
4.2. Programas de cumplimiento como atenuante de responsabilidad 315
4.3. Programas de cumplimiento en el marco de Procedimientos Voluntarios Colectivos 317
5. Opciones en el desarrollo de programas de cumplimiento (planes generales o específicos) 319
Conclusiones 321
Cumplimiento normativo y el fraude de ley en el derecho administrativo
Eduardo Cordero
Introducción 325
1. La relación entre legalidad formal y los valores y principios del ordenamiento 329
1.1. El fraude de ley 332
1.2. La simulación 336
2. Medidas que debe adoptar la Administración frente a actos realizados mediante simulación y/o fraude de ley 341
2.1. Aspectos generales: mecanismos de control 341
2.2. Fraude de ley y simulación como vicio del acto administrativo 342
2.3. La determinación del fraude de ley y la simulación: sus efectos 345
Conclusiones 347
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| Description | Autor: Renato Jijena Leiva Editorial : El Jurista Año de Publicación : 2022 Paginas :616 | Autor: Ismael González Cerda Editorial: Hammurabi Numero de Paginas: 118 Año de publicación: 2022 | Autor: Vicente Francisco Antúnez Vergara Editorial: El Jurista Numero de Paginas: 204 Año de publicación: 2021 | Autor: Óscar Andrés Torres Zagal Editorial: Editorial Libromar Numero de Paginas: 232 Año de publicación: 2022 | Autor: Nathalie Walker Silva - Carolina Schiele Manzor Editorial : Tirant lo Blanch Año de Publicación : 2022 Paginas :436 | |
| Content | La expresión cumplimiento normativo o compliance, de origen anglosajón, es un término amplio, que en el ámbito jurídico se vincula directamente con la idea de cumplimiento de las normas que rigen un determinado sector, a nivel privado o público. En el contexto específico de las empresas, es común que se aluda a "programas", "sistemas", "modelos" o incluso a "políticas" de cumplimiento, nociones que apuntan al acatamiento de la normativa que las rige. En esa línea, actualmente se entiende que un modelo adecuado de compliance debe apuntar, más que a evitar las sanciones legales a las que puede verse expuesta una organización, a generar una verdadera cultura de cumplimiento normativo al interior de las corporaciones. Teniendo en cuenta la relevancia del compliance como eje ético, jurídico y reputacional básico de la empresa en la actualidad, la presente obra contiene un conjunto de estudios, provenientes de diversas ramas y disciplinas, que abordan el cumplimiento normativo con un enfoque que combina lo teórico con lo práctico. El hecho que sus autores sean profesionales del derecho, la economía y la administración garantiza un adecuado análisis multidisciplinar de esta materia. Por otra parte, si bien el libro tiene en cuenta fundamentalmente la observancia de la normativa chilena, su enfoque conceptual y las referencias que contiene respecto de la realidad de otros países, hacen que también pueda ser útil para lectores extranjeros o interesados en los análisis comparados. Índice Prólogo 17 Ángela Toso Milos Laura Mayer Lux Eduardo Cordero Modelos de cumplimiento normativo: análisis de algunos elementos clave para su implementación por parte de las empresas en Chile Ángela Toso Milos Introducción 21 1. La noción de cumplimiento normativo y los modelos de compliance 25 2. Distinción entre la función de cumplimiento normativo y otras que se desarrollan en el marco de la organización empresarial 29 3. Factores y etapas a considerar en la elaboración de un programa de compliance 32 4. Breve referencia a los elementos de los modelos de cumplimiento normativo y algunos parámetros para evaluar su efectividad 36 Conclusiones 41 Desafío para el Compliance. Globalización de la Corrupción y Proteccionismo del Comercio Orlando de la Vega Luna Introducción 50 1. La Corrupción 56 1.1. Efectos financieros de la corrupción 58 1.2. Cumplimiento Normativo —Compliance—: esfuerzos para mitigar los riesgos 60 1.3. Efectos sociales y políticos de la corrupción 63 2. Proteccionismo 64 2.1. Perjuicios del Proteccionismo 67 Conclusiones 68 Compliance y teoría del delito: la incidencia de los sistemas de cumplimiento normativo en la imputación penal a la empresa Percy García Cavero Introducción 73 1. La responsabilidad penal de la empresa misma 75 1.1. El modelo de atribución del hecho de otro 76 1.2. El modelo de la responsabilidad por hecho propio 77 1.2.1. El injusto autónomo 77 1.2.2. El injusto común 79 2. Toma de posición 80 2.1. Imputación objetiva 82 2.2. Imputación subjetiva 84 2.2.1. Intervención delictiva 86 2.2.2. Culpabilidad 88 2.2.3. La atenuación de la pena 91 Conclusiones 93 Contenidos para un programa de cumplimiento efectivo en la ley Nº 20.393 Gustavo Balmaceda Hoyos Álex Martínez González Introducción y planteamiento 101 1. Origen 103 2. Estándares internacionales 105 3. Requisitos de la Ley Nº 20.393 107 3.1. Función del Compliance Penal 107 3.2. Diferencia terminológica: Modelo de Prevención vs Programa de Cumplimiento 108 3.3. Designación de un Encargado de Prevención 109 3.4. Establecimiento de un sistema de prevención 112 4. El contenido 113 4.1. Diseño del Modelo de Prevención 113 4.1.1. Identificación de riesgos penales 114 4.1.2. Estructura del sistema de cumplimiento 116 4.1.3. Requisitos mínimos de la UNE 19601 118 4.2. Implementación del Modelo de Prevención 119 4.2.1. Información del Programa de Cumplimiento 119 4.2.2. Vigencia del programa 121 4.2.3. Medidas que aseguran la vigencia del programa 122 4.3. Supervisión y certificación 123 4.3.1. Consecuencias por inobservancia del programa 123 4.3.2. Rol de las certificaciones 125 4.3.3. Mejoramiento del programa 126 Criminal Compliance y defensa en el proceso penal: Una aproximación a la luz de la Ley Nº 20.393 Laura Mayer Lux Jaime Vera Vega Introducción y planteamiento del problema 130 1. Naturaleza jurídica de la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo 132 2. Forma de alegar y probar la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo 137 3. Desarrollo de las alegaciones en juicio y carga de la prueba sobre la existencia e implementación de un programa adecuado de cumplimiento normativo 146 3.1. Alegación en juicio, así como creación y aplicación del programa de compliance como eximente 146 3.2. Alegación en juicio, así como creación y aplicación del programa de compliance como atenuante 148 3.3. Carga de la prueba respecto de la existencia e implementación del programa de compliance 153 3.3.1. Aproximación a la problemática de la carga de la prueba en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas 153 3.3.2. Carga de la prueba e indicios: análisis crítico y matizaciones 156 Conclusiones 158 El control de los riesgos corporativos relacionados con el lavado de dinero en las instituciones bancarias: errores y mejores prácticas Juan Miguel del Cid Gómez Introducción 164 1. La visión integral de los riesgos 165 2. Las bases de un sólido gobierno corporativo 167 3. La gobernanza del riesgo 167 4. Las tres líneas de defensa 169 5. Las “operaciones espejo” del Deutsche Bank 172 6. La cartera de no residentes del Danske Bank 177 Conclusiones 182 Efectividad: las oportunidades que ofrece el cambio de paradigma de la regulación internacional del LA/FT en la eficacia del derecho Carolina Rudnick Vizcarra Introducción 188 1. Definiendo al derecho: El iuspositivismo de Kelsen. Validez y eficacia 190 1.1. El Derecho como técnica social 191 1.2. El Derecho como validez y eficacia 193 1.3. La ineficacia del derecho o desuetudo 193 2. La eficacia de la regulación internacional: Datos sobre el nivel de cumplimiento de las normas relativas a la prevención y combate de criminalidad organizada transnacional y la corrupción 195 3. La eficacia como fenómeno del dominio del “ser”: Una mirada desde las ciencias sociales 202 4. La irrupción de las nuevas formas de regulación 204 4.1. La legislación ALA/CFT: La irrupción del concepto de efectividad 206 4.2. Las 40 Recomendaciones y la evolución de la metodología de Evaluaciones Mutuas 207 4.3. Incorporación de la efectividad como nuevo criterio de evaluación internacional 209 4.4. Los procesos de Evaluaciones Mutuas ALA/CFT 209 5. Un retorno a Kelsen y las oportunidades del diálogo interdisciplinar 212 Conclusiones y reflexiones finales 213 La eficacia retrospectiva de los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la competencia chileno María Soledad Krause Muñoz Introducción 217 1. Los Programas de Cumplimiento en el Derecho de la libre competencia chileno 218 2. Sistema de responsabilidad en materia de libre competencia 222 3. Los Programas de Cumplimiento y su lugar en el sistema de responsabilidad por atentados a la libre competencia 227 4. El Derecho administrativo responsivo 229 5. La eficacia retrospectiva máxima de los Programas de Cumplimiento en un esquema de Derecho responsivo 230 5.1. Razonables esfuerzos, no infalibilidad en el programa 231 5.2. Alegación de cumplimiento admisible en todo el proceso de enforcement de las normas de libre competencia 232 5.3. Amplios efectos de la alegación de cumplimiento 234 5.4. Ausencia de límites ex ante para la alegación de cumplimiento 234 5.5. Proscripción de la argumentación retrospectiva al momento de valorar los Programas de Cumplimiento 236 Conclusiones 237 Algunas notas acerca del compliance bajo el nuevo sistema de control de operaciones de concentración Adolfo Silva Walbaum Álvaro Valencia González Introducción 244 1. Enunciación de las medidas de perfeccionamiento introducidas mediante la Ley Nº 20.945, y su relación con el compliance 246 1.1. Esfera orgánica del compliance y nuevas facultades de la FNE 246 1.2. Compliance y operaciones de concentración 247 2. Principales alcances del compliance bajo las nuevas guías de la Fiscalía Nacional Económica 250 2.1. Las guías de competencia y umbrales 250 2.2. Marcada influencia del compliance bajo la denominada guía de remedios 253 2.2.1. Condiciones básicas de las medidas 255 2.2.2. Legitimados activos, oportunidad y procedimiento aplicable a las medidas de mitigación ofrecidas 256 2.2.3. Tipos de remedios 258 2.2.4. Supervisores de cumplimiento o de desinversión 260 Conclusiones 261 Compliance y criminalidad tributaria: un análisis a partir de la legislación chilena Laura Mayer Lux María Pilar Navarro Schiappacasse Introducción y delimitación del objeto del trabajo 266 1. Aproximación al tax compliance y al criminal tax compliance, así como su sentido frente al incumplimiento de la normativa tributaria 274 2. Criminal tax compliance y responsabilidad penal de la empresa 281 3. Criminal tax compliance y responsabilidad penal de personas naturales que ejercen determinadas funciones al interior de la empresa 286 3.1. El caso de los administradores o de los socios que deben cumplir la obligación tributaria al interior de la persona jurídica 288 3.2. El caso de quienes deben llevar la contabilidad de la empresa 292 3.3. El caso de quienes actúan como asesores tributarios de la persona jurídica 294 Conclusiones 296 Compliance en protección al consumidor: una práctica indispensable al interior de las empresas Jaime Lorenzini Barría Introducción 302 1. Importancia estratégica del compliance en materia de protección al consumidor. Las razones que lo justifican 302 1.1. Compliance y buenas prácticas corporativas 302 1.2. Buenas prácticas de gobierno corporativo y el directorio 305 2. Los códigos de ética de las empresas versus los programas de cumplimiento 306 3. Riesgos de incumplimiento de la LPC 310 3.1. ¿Una empresa regulada sectorialmente tiene incentivos para considerar un programa de cumplimiento de la LPC? 310 3.2. Dinamismo de las relaciones de consumo como factor relevante de riesgo 311 3.3. Estándares para los proveedores en la LPC 313 4. Regulación de los Programas de cumplimiento en la LPC (como atenuante de responsabilidad infraccional y en el marco de los procedimientos voluntarios colectivos) 314 4.1. Antecedentes de la regulación de planes de cumplimiento en materia de protección al consumidor en Chile 314 4.2. Programas de cumplimiento como atenuante de responsabilidad 315 4.3. Programas de cumplimiento en el marco de Procedimientos Voluntarios Colectivos 317 5. Opciones en el desarrollo de programas de cumplimiento (planes generales o específicos) 319 Conclusiones 321 Cumplimiento normativo y el fraude de ley en el derecho administrativo Eduardo Cordero Introducción 325 1. La relación entre legalidad formal y los valores y principios del ordenamiento 329 1.1. El fraude de ley 332 1.2. La simulación 336 2. Medidas que debe adoptar la Administración frente a actos realizados mediante simulación y/o fraude de ley 341 2.1. Aspectos generales: mecanismos de control 341 2.2. Fraude de ley y simulación como vicio del acto administrativo 342 2.3. La determinación del fraude de ley y la simulación: sus efectos 345 Conclusiones 347 | Indice Los temas sobre los que versan cada una de las memorias de esta obra son de los mas variados y reflejan esta multidiversidad de aspectos del Derecho de Internet. Así, encontramos una nota sobre el interés público de los nombres de dominio, otra sobre la responsabilidad de los proveedores de Internet respecto a cuestiones de propiedad intelectual, otra sobre el software y otra sobre el cloud computing en la administración pública, y finalmente cuatro ensayos sobre protección de datos. Estos últimos tratan sobre protección de datos personales del trabajador, los principios y deberes de la ley actual de datos personales, las cookies bajo la ley chilena de datos personales y el GDPR y, finalmente, la reciente reforma constitucional chilena en dicha materia. | Indice-Libro-PC-Rechazo Análisis jurisprudencial de sentencias dictadas entre el año 2015 y 2021 En esta obra, que se encuentra en el marco de realización de tesis de Magíster en Derecho Privado de la Universidad de Concepción durante el año 2021-2022, se analizan los factores más comunes que inciden en el juez concursal para rechazar una solicitud de liquidación voluntaria en la ley N.º 20.720. Esta probanza se realizará desde la óptica jurisprudencial, en su labor descriptiva, de sistematización y con un énfasis de sentencia lata, mediante la sistematización de 57 sentencias de primera, segunda instancia y de la Excelentísima Corte Suprema entre el año 2015 y 2021. Este análisis evidenciará la tendencia que siguen nuestros tribunales de justicia nacionales hacia la acreditación de insolvencia del deudor a través de los antecedentes exigidos en el artículo 115 y 273, de tal manera de rechazar una solicitud sino se acredita aquella, siendo insuficiente su sola confesión espontánea. Entre los factores se destacan: el tribunal al cual se presenta la solicitud, juicios pendientes y cantidad de juicios a considerarse, sala de la Corte Suprema y su conformación, entre otros. Sin duda, ayudará a los abogados y abogadas a revisar los criterios de nuestros tribunales de justicia al momento de presentar su solicitud de liquidación voluntaria y los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales de éstos al momento de resolver por su negativa. Para el abogado que tramita procedimientos concursales, conocer los factores más comunes de rechazo de solicitudes de liquidación voluntaria constituye una herramienta fundamental para prever el éxito de la acción que pretende ejercitar. De ese modo, puede asesorar mejor a su cliente, podrá fundamentar adecuadamente la solicitud de liquidación y, en su caso, recurrir fundadamente contra la resolución que niega lugar a la solicitud. Desde el punto de vista dogmático, la respuesta es muy importante para juzgar la calidad y conveniencia práctica de la norma en vigor, de cara a futuros cambios legislativos. | Descripción La audacia de estudiar dos instituciones corrientemente citadas en el ámbito societario, como son los pactos de accionistas y la empresa familiar, pero que ningún autor en el medio nacional había acometido de manera conjunta, ha dado frutos a través de la publicación de este libro, el cual apunta a otorgar a la empresa familiar un instrumento eficaz a fin de alcanzar sus objetivos perennes, cuales son el control de la propiedad y la convivencia pacífica de los miembros de la familia. El resultado es destacable, en términos teóricos y prácticos. Para ello, se analiza la regulación de la empresa familiar en Chile, así como sus órganos e instituciones típicas (asamblea familiar, consejo de familia, family offices y protocolos familiares), y se examina cómo esta estructura sui generis impregna las relaciones societarias mediante una construcción dogmática del concepto de «interés familiar». Este último constituye un concepto clave y un aporte original de la obra, el cual sirve para abrazar, por una parte, el interés social presente en toda sociedad –en el sistema jurídico chileno, se identifica con el interés de los accionistas en obtener dividendos a partir de la explotación del giro– y, por otra, el interés particular de la empresa familiar. Esto permite desarrollar las proyecciones de dicho interés en el campo contractual y societario a partir de una noción moderna del Derecho de contratos. Bajo el prisma de este concepto, y a través del estudio de la doctrina nacional y de aquella proveniente del Derecho comparado, como también de la jurisprudencia judicial y arbitral, la obra contiene un análisis riguroso de las cláusulas que los pactos de accionistas contemplan, normalmente, en la práctica, ofreciéndose soluciones bien logradas en todos los temas abordados relativos a empresas y grupos familiares. Finalmente, esta obra no es sólo el estudio bien logrado de la interacción entre dos instituciones del Derecho societario con repercusiones en la esfera contractual. Aquello que aquí se presenta es una nueva visión de la empresa familiar cuando adopta la forma societaria considerada la perla del capitalismo actual. | DescripciónEl libro expone y explica el tipo societario, en las normas que la regulan en el Código de Comercio, incorporada por la Ley N° 20.190 de 2017, en un completo panorama, con referencia al derecho comparado latinoamericano de Siglo XXI y a la doctrina nacional y extranjera. Tiene por destinatarios a los operadores jurídicos de esta materia societaria, abogados, jueces y también a profesionales que utilizan el tipo societario para emprendimientos que requieren de una estructura corporativa ágil, acorde a la economía en que se desarrollan las pequeñas y medianas empresas. En esta última dimensión, el libro pretende ser un instrumento útil para las PYMEs, en sus objetos de negocios. Se considera especialmente el ámbito del levantamiento de capital de riesgo, su vinculación con la Norma de Carácter General N° 452 de 2021 de la Comisión para el Mercado Financiero y la creación de un mercado de transacción de acciones y bonos de la SpA y la sociedad anónima cerrada en la Ley de Mercado de Valores. Termina el libro con un capítulo final destinado a exponer una nueva mirada al gobierno corporativo de las sociedades de capital, mediante la incorporación de los trabajadores a la propiedad accionaria, en un nuevo trato económico entre capital y trabajo, con cita a economistas que proponen este modelo que se ha denominado de “cogestión” en Europa y que ya cuenta con valiosas experiencias en Chile, en un proceso auspicioso que recién se inicia.
| La obra que el lector tiene en sus manos se presenta estructurada en siete partes o ejes temáticos, que otorgan coherencia interna al tratamiento de las materias y facilitan su consulta. Cada eje temático cuenta con la versión corregida y aumentada de las ponencias presentadas por destacados académicos en las X Jornadas Nacionales de Derecho del Consumo, organizadas por la Universidad Andrés Bello y efectuadas los días 10 y 11 de diciembre de 2020. Las materias que se exploran en los ejes temáticos se centran en el análisis de diversos problemas y desafíos actuales que se originan para el Derecho del Consumo en el ámbito de la relación de consumo, el desarrollo de nuevas tecnologías, la actividad financiera, la contratación, la responsabilidad civil y, finalmente, las particularidades que presentan los procedimientos de solución de conflictos establecidos en el área, en contraste con el Derecho común. Confiamos que las futuras versiones de las Jornadas Nacionales de Derecho del Consumo sigan entregando tan generosos frutos como las colaboraciones que aquí se presentan bajo el sello de la editorial Tirant lo Blanch. Asimismo, recomendamos la atenta lectura de las interesantes aportaciones que esta instancia de reunión académica brinda año a año y que robustecen el estudio de esta dinámica disciplina. Índice Presentación 17 I. La relación de consumo El cumplimiento de un contrato de consumo frente a una pandemia: principios generales I. Introducción 21 1. El examen de la imposibilidad en el caso fortuito 21 1.1. Imposibilidad permanente e imposibilidad temporal 22 1.2. Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa 23 2. Incidencia del evento excepcional en el contrato de consumo 24 2.1. La conservación del contrato y la adecuación de la prestación 24 2.2. El incumplimiento y la extinción del vínculo como situaciones excepcionales 25 2.2.1. La frustración de las expectativas del consumidor-acreedor 26 2.2.2. La opción del proveedor 27 Conclusiones 28 Bibliografía citada 28 Notas sobre la relación de consumo en Chile a propósito de los servicios funerarios y su relación con el daño emocional de los deudos I. Introducción 31 II. La relación de consumo en los servicios funerarios 32 1. De la hipervulnerabilidad del consumidor en la contratación de servicios funerarios 36 2. Deberes del proveedor del servicio funerario 38 III. Previsibilidad del daño emocional y molestias 41 IV. Conclusiones 44 Bibliografía citada 44 Jurisprudencia citada 45 Normas citadas 46 II. Tecnología y consumo Inteligencia artificial: algunos desafíos en materia de consumo Introducción 49 I. La expansión del consumo implicará una mayor oferta de bienes y servicios y, por consiguiente, requerirá de ciudadanos empoderados y una mejor educación para el consumo 53 II. Una mayor expansión del consumo demandará más y mejores respuestas ante los requerimientos de los consumidores 55 III. En tercer lugar, es preciso reflexionar en torno a una mayor seguridad en el consumo, especialmente cuando se vincula a la entrega y uso de datos personales 56 Bibliografía citada 59 Publicidad nativa e influencers: un análisis de su procedencia y límites a partir de la protección de los consumidores en el derecho chileno Introducción 61 I. La publicidad nativa: procedencia y límites en el derecho chileno 64 II. Los influencers: procedencia y límites en el derecho chileno 69 III. La tutela del consumidor frente a la publicidad nativa ilícita y a los influencers 76 Conclusiones 78 Bibliografía citada 79 Jurisprudencia citada 83 Aplicación de la normativa de protección al consumidor a los actos de publicidad y consumo en las redes sociales I. La imposibilidad práctica de la aplicación de la ley en actos de consumo en las redes sociales 85 1. El acceso a la tecnología e internet 85 2. Nuestra legislación, ¿está preparada para este tipo de relaciones comerciales en plataformas digitales? 86 II. Problema del enforcement o imposibilidad práctica de hacer valer la ley en el ambiente digital 87 1. Dificultades para aplicar la norma en el ambiente digital 87 2. ¿Qué hacen las plataformas digitales? La alternativa de la autorregulación en las plataformas digitales 88 III. Actos de consumo en redes sociales 88 1. Dificultad para identificar al proveedor 88 2. Caso del influencer 89 3. Caso de las “tiendas virtuales” que no cumplen con la normativa de protección al consumidor 90 IV. Tenue regulación en Chile 91 V. Conclusiones 92 Bibliografía citada 94 Jurisprudencia citada 95 Normas citadas 95 III. Actividad financiera en materia de consumo “Conducta de mercado” y protección de los derechos de los consumidores financieros: comentarios preliminares a la nueva arquitectura interna de la comisión para el mercado financiero y su interacción con el “SERNAC financiero” I. Introducción 99 II. La supervisión conductual y la protección de los derechos de los consumidores 104 III. El (re)diseño institucional de la comisión para el mercado financiero 108 IV. La tensión de la nueva arquitectura propuesta por la cmf en relación con el “SERNAC financiero” 113 Bibliografía citada 115 Fiscalización, supervisión y resguardo de la actividad financiera en materia de consumo: entre el SERNAC y la “nueva” CMF I. Introducción 117 II. ¿Cómo resguardar al consumidor de productos y servicios financieros? 121 III. ¿Quién resguarda al consumidor de productos y servicios financieros? 125 IV. Propuesta de encaje y solución 130 V. Conclusiones 136 Bibliografía citada 138 Jurisprudencia citada 141 El cuestionamiento de las consecuencias jurídicas que abre el estado de insolvencia, bajo el modelo del Código Civil y de consumo, desde el punto de vista del sobreendeudamiento de los deudores consumidores I. Introducción: descripción del problema objeto de estudio 143 II. La regulación de la insolvencia en el CC y sus consecuencias jurídicas 147 III. La regulación de la insolvencia en la LPDC y sus consecuencias jurídicas 149 IV. Principales conclusiones reflexivas 153 Bibliografía citada 154 Reflexiones para una armonización del Derecho de Consumo con el Derecho Concursal ante la necesidad de prevención del sobreendeudamiento e insolvencia futura del consumidor I. Introducción 157 II. Una actual contradicción de la regulación de consumidores a partir de los mecanismos para la prevención del sobreendeudamiento del consumidor 159 1. El traspaso del riesgo de insolvencia al consumidor en virtud del deber de información precontractual 159 2. Irresponsabilidad del prestamista en la insolvencia futura del consumidor y su relación con las cláusulas abusivas 164 III. Falta de coherencia del régimen de consumo y concursal vinculado a la buena fe del consumidor futuro deudor 168 IV. Algunas reflexiones sobre coherencia entre un deber de información, un deber de evaluación de la solvencia del consumidor, y sus alcances en el procedimiento concursal de persona natural 171 1. Necesidad de coherencia entre una evaluación de la solvencia al tiempo de la contratación y la evaluación de la solvencia al momento del concurso 172 2. Consecuencias para el consumidor concursado dependiendo del enfoque del contenido de la evaluación de la solvencia 175 3. El mantenimiento del traspaso del riesgo de insolvencia al consumidor a pesar de un deber de evaluación de solvencia 179 4. El mantenimiento de la irresponsabilidad del prestamista a pesar de un deber de evaluación de solvencia 187 V. Conclusiones 190 Bibliografía citada 191 Normas citadas 195 IV. Contratación y consumo Cláusulas abusivas entre empresarios: algunos criterios de asimetría presentes en el ordenamiento jurídico chileno* I. Algunas notas introductorias 199 II. Tres ejemplos de cláusulas abusivas entre empresarios en el ordenamiento jurídico chileno 201 1. Aplicación del artículo 16 de la Ley N°19.496 a relaciones entre micro o pequeños empresarios por disposición del artículo 9 en relación al artículo 2 de la Ley N°20.416 202 2. Artículos 1 y 2 de la Ley N°21.236, que “regula la portabilidad financiera” 205 3. Artículo 2 de la Ley N°19.983, Regula la Transferencia y Otorga Mérito Ejecutivo a Copia de la Factura o Ley sobre pago a 30 días o Ley de pago oportuno 206 Conclusión 208 Bibliografía citada 208 Normas citadas 209 Bases para la realización de un control judicial preventivo del contenido de condiciones generales de contratación I. Introducción 211 II. Control general del contenido de cláusulas no negociadas en el ordenamiento jurídico chileno. Bases para un control judicial preventivo 212 III. Atisbos de control judicial preventivo en la jurisprudencia nacional 215 IV. Algunas consideraciones dogmáticas en relacion con el control judicial preventivo 217 Bibliografia citada 219 Normas citadas 221 Jurisprudencia citada 221 Por una aplicación de las normas de la ley de consumo a los contratos preparatorios en la comercialización de viviendas en verde, en blanco y en pre-venta I. Introducción 223 II. Las ventas en verde, en blanco y en pre-venta 224 III. Actos preparatorios de uso frecuente en las ventas en verde 226 IV. La aplicación de la lpdc a los actos preparatorios del contrato de compraventa 229 1. Existencia de una relación de consumo 230 2. El espíritu del legislador 232 3. El principio pro–consumidor 233 4. La norma utiliza un concepto comercial, no jurídico 234 V. Conclusiones 236 Bibliografía citada 237 Jurisprudencia citada 239 Contenido y efectos de la cláusula de satisfacción garantizada o garantía de satisfacción: una propuesta en el derecho chileno Introducción 241 I. “Si no te gusta, devolvemos tu dinero” 242 II. ¿Es la satisfacción garantizada una cuestión de falta de conformidad? 245 III. Ejercicio y efectos de la cláusula de satisfacción garantizada 248 Conclusiones 254 Bibliografía citada 255 La ausencia de consentimiento del artículo 12 a de la Ley N°19.496 I. Introducción 259 II. Ámbito de aplicación y supuesto del artículo 12 a LPDC 261 1. El ámbito de aplicación: los contratos click-wrap 261 2. El supuesto del artículo 12 A LPDC 262 2.1. La accesibilidad 262 2.2. La comprensibilidad 263 2.3. La disponibilidad 264 3. La métrica del consumidor medio 265 III. Operatividad de la ausencia de consentimiento 266 1. Panorama extranjero 266 2. Situación en la LPDC 267 IV. Conclusiones 271 Bibliografía citada 272 Normas citadas 273 Jurisprudencia citada 273 V. Responsabilidad civil y consumo La negligencia en la responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos: una brecha entre la teoría y la práctica I. Introducción 277 II. Los grupos de casos 277 1. Venta de alimentos en mal estado 277 2. Hurtos y daños a la propiedad en estacionamientos 278 III. ¿Qué tienen en común estos casos? 279 1. Irrelevancia de la existencia de un acto jurídico oneroso entre el demandante y el demandado para efectos de la responsabilidad civil 279 2. La negligencia se da por establecida a partir del hecho de verificarse el defecto 280 IV. ¿Qué diferencias se advierten en estos casos? 281 1. Vinculación del proveedor demandado con el producto o servicio 281 2. Mecanismo para dar por probada la negligencia 282 V. Conclusión 284 Bibliografía citada 284 Normas citadas 285 Régimen de responsabilidad en materia de consumidor* I. Concepto de responsabilidad y criterios en los que se fundan los regímenes 287 II. Régimen de responsabilidad en materia de consumidor 293 III. Conclusiones 299 Bibliografía citada 299 Jurisprudencia citada 305 Notas sobre el “daño moral colectivo” implementado por la Ley 21.081 Introducción 307 I. Los intereses supraindividuales 307 II. La noción de daño moral colectivo 309 III. La comprensión del legislador del daño moral colectivo a través de la ley 21.081 310 IV. La dignidad de los consumidores como base para construir el daño moral colectivo 312 Conclusiones 315 Bibliografía citada 316 Normas citadas 317 Jurisprudencia citada 317 Nota sobre la relación entre el art. 24 inc. 5to, y el Art 53 C, letra C de la Ley 19.496; con especial interés en la agravante relativa al riesgo a la seguridad de los consumidores Introducción 319 I. ¿Resultan necesarias todas las circunstancias del inc. 5to del art. 24, Para que pueda ser ordenada la indemnización punitiva? 321 1. En cuanto al mencionado enfoque teleológico 321 2. En cuanto al recurso a la dignidad 321 II. Riesgos a la seguridad de los consumidores: ¿aun sin daños? 324 1. En cuanto al defecto informativo y sus consecuencias nocivas exteriorizadas. Una lectura desde la integración de riesgos comunicables 325 2. En cuanto al defecto informativo sin consecuencias nocivas exteriorizadas, ¿es indemnizable el denominado “daño a la autonomía” del consumidor? 329 III. ¿Una confusa aplicabilidad de la agravante en referencia más allá de los límites de la Ley Nº19.496? 333 Conclusión 333 Bibliografía citada 335 Normas citadas 337 Jurisprudencia citada 337 Interés colectivo, interés difuso y daños Bibliografía citada 350 VI. Prueba y procedimientos Presunciones que favorecen al consumidor en juicios por responsabilidad civil contractual I. Introducción 355 II. Presunciones y principios que favorecen al consumidor en juicios por responsabilidad civil contractual 356 1. Conflicto referido a la normativa aplicable: Ley de Protección de los consumidores en oposición a la Ley General de Urbanismo y Construcción 356 2. ¿Qué régimen probatorio resultaba aplicable? ¿Quién y qué aspectos debían probarse? 361 3. La conformidad en el derecho de consumo en oposición al pago en Derecho civil 363 4. El principio pro consumidor 367 Conclusiones 370 Bibliografía citada 371 Normas citadas 372 Jurisprudencia citada 372 Notas sobre algunos efectos personales del abandono del producto en manos del proveedor I. Introducción 373 1. Continuación del problema investigado 373 2. Objeto del trabajo 373 3. Importancia 374 4. Literatura jurídica 375 5. Hipótesis 378 6. Plan de estudio 378 II. Situación del contrato de consumo con anterioridad al vencimiento del plazo legal 378 III. Situación del contrato de consumo con posterioridad al vencimiento del plazo legal 382 IV. Conclusiones 388 Bibliografía citada 388 Normas citadas 392 VII. Acciones y procedimientos colectivos Sanciones por infracciones al acuerdo en el procedimiento voluntario colectivo I. Procedimiento voluntario colectivo, incumplimiento e infracción de su acuerdo 395 II. El acuerdo del artículo 54 p de la ley nº19.496 Y sus efectos 396 III. Efecto infraccional del incumplimiento del acuerdo en el procedimiento voluntario colectivo 397 IV. Tribunal competente para conocer de la infracción al acuerdo 398 V. Sanción aplicable al incumplimiento 399 1. La sanción por incumplimiento es independiente de las acciones para obtener el cumplimiento del acuerdo 400 2. Efectos del acuerdo erga omnes respecto de las infracciones cometidas por el proveedor que dieron origen al procedimiento voluntario colectivo 400 3. La sanción por incumplimiento es solo respecto al acuerdo en el procedimiento voluntario colectivo, y no al incumplimiento de acuerdos en sede judicial 401 Bibliografía citada 401 Normas citadas 402 Jurisprudencia citada 403 En favor de mecanismos alternativos (o indirectos) para la distribución de indemnizaciones, reparaciones, devoluciones y compensaciones por afectaciones a los intereses colectivos y difusos Introducción 405 I. Compatibilidad de los mecanismos alternativos de distribución con el principio de reparación integral del daño. Propuesta de interpretación del artículo 3 letra e) de la LPDC 406 II. Reconocimiento legal de mecanismos alternativos de distribución en la Ley Nº19.496 408 Conclusiones 410 Bibliografía citada 411 El examen de admisibilidad de las acciones colectivas. Un tránsito normativo radical desde el rigor hacia la simplicidad I. Introducción 413 II. Sobre la evolución cronológica que ha experimentado la etapa de admisibilidad en el procedimiento especial en protección del interés colectivo o difuso de la LPDC 414 1. El rigor: La Ley N°19.955 de 2004 414 2. La eliminación del examen de admisibilidad en las acciones colectivas derivadas de la LGUC por fallas o defectos en la construcción: La Ley N°20.443 de 2010 415 3. La excesiva dilación de los juicios colectivos que dio lugar a la reforma de la LPDC: La Ley N°20.543 de 2011 418 4. La simplicidad: La Ley N°21.081 del 2018 421 5. Tabla Resumen 423 III. Panorama jurisprudencial, discusiones y desafíos tras el reformado artículo 52 de la LPDC 424 IV. Comentarios finales 429 Bibliografía 429 Normas citadas 430 Jurisprudencia citada 431 |
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